Léon Denisse

“ Souvent non seulement elle est tenue au même titre que le débiteur principal, c'est-à-dire que le créancier peut à son choix poursuivre indifféremment le paiement contre elle ou contre le débiteur principal, mais même son obligation se substitue à celle du débiteur principal, c'est-à-dire que ce sera désormais contre la caution que le créancier devra agir (1) . Du reste si la caution est ainsi tenue, elle est du moins protégée par l'énergie des voies de recours qui lui sont données contre le débiteur principal une fois qu'elle a payé la dette. ”

“ Une autre forme de sûreté réelle, postérieure probablement à la première, est le gage : ici le débiteur ne transmet plus au créancier la propriété de la chose qu'il lui donne comme sûreté de sa dette, il se borne à lui en remettre la possession.
Le gage et la fiducie sont arrivés à être sanctionnés par des actions civiles qui sont des actions de bonne foi : l'actio fidiiciœ et Yactio pigneratitia. Dans la liste que Gaius nous donne des actions de bonne foi (IV, 62) nous ne voyons figurer que l'actio fiducies ”

“ Actuellement le cautionnement est toujours usité chez nous et il l'est surtout dans beaucoup d'hypothèses où on ne comprendrait guère l'emploi de sûretés réelles, par exemple quand il s'agit d'ouvertures de crédit ou toutes les fois qu'à raison d'opérations commerciales quelconques un individu va être appelé à se trouver créancier d'un autre pour des sommes dont on ne peut à l'avance prévoir le montant et qui du reste varieront chaque jour ”

“ Le cautionnement ne présente pas seulement cet avantage de garantir les créances pour le montant quelconque qu'elles pourront atteindre, mais aussi il se contracte beaucoup plus facilement : il suffit aux débiteurs accessoires de s'obliger dans les formes ordinaires d'après lesquelles se contractent les obligations ; au contraire les sûretés réelles, pour ne pas présenter d'inconvénients, exigent l'organisation d'un système de publicité. ”

“ Pour terminer sur la sponsio, nous devons faire remarquer que comme tous les autres modes de cautionnement, il ne permet pas de s'obliger pour plus que le montant de l'obligation principale; c'est là un point que les textes mentionnent expressément et qui résulte de la nature même des choses puisque l'obligation de la caution n'est qu'une obligation accessoire ; mais d'ailleurs si les cautions
ne peuvent s'obliger pour plus que le débiteur principal, elles peuvent s'obliger pour moins ”

“ Pour assurer la sécurité des transactions immobilières, pour assurer aussi l'efficacité des sûretés réelles qui sont concédées, il faut que toutes les charges réelles pesant sur un immeuble soient connues. ”

“ Ici en effet aucun danger pour le créancier, il n'a pas à craindre de créanciers antérieurs venant le primer en vertu de la règle prior tempore, potior jure ; il n'a même pas d'action à exercer, il n'a qu'à demeurer propriétaire de la chose comme il l'était déjà avant. Ce n'est que si le débiteur le paie à l'échéance qu'il aura à retransférer à ce débiteur la propriété de sa chose, obligation dont il est tenu par l'actio fiduciœ directa et il aura l'actio fiduciœ contraria contre le débiteur pour se faire rembourser de tout ce que celui-ci peut lui devoir à raison de cette chose. ”

“ De plus le cautionnement cadre parfaitement avec les idées qui existent alors sur la solidarité devant relier les membres d'une même famille, d'une même gens ou d'une même tribu. Toutdébiteur trouvera facilement des cautions, car il y a en quelque sorte un devoir moral pour tous ceux qui appartiennent à son groupe de se porter ses cautions.
Cet ordre chronologique nous fera donc exposer tout d'abord les principes du droit romain en matière de sûretés personnelles ; nous étudierons ensuite les sûretés réelles ”

“ Toutes les législations primitives ne connaissent d'abord comme sûretés que les sûretés personnelles, ce n'est que plus tard, avec le développement des idées juridiques et le développement de la civilisation que l'on arrive à organiser une autre classe de sûretés : celle des sûretés réelles. ”

“ Mais celui-ci a eu plusieurs remèdes à son profit : avant la création de l'actio fiduciœ il était à craindre qu'après le paiement fait par lui de la dette, le créancier ne lui retransférât pas lepropriété de sa chose ; il pouvait alors à la seule condition de s'en remettre en possession l'usucaper par un délai d'un an ; c'est Yusureceptio fiducioe; de plus le créancier pouvait remettre au débiteur la possession de sa chose, soit en la lui donnant à titre de louage, soit en la lui donnant à titre de précaire ; ces deux procédés nous sont indiqués par Gaius (II, 26) . ”

“ C'est là une conséquence de l'effet extinctif de la litis contestatio ; le créancier n'a qu'une action, l'ayant intentée une fois il ne peut plus la renouveler. Sous Justinien cet inconvénient n'existe plus, car alors la litis contestatio ne produit plus d'effet extinctif ”

“ Tout d'abord dans la legis actio per sacramentum, quand le sacramentum ne fut plus consigné par chacune des parties, chacune d'elles dut fournir des prœdes garantissant qu'elle le paierait et aussi le préteur devait décider à qui appartiendrait la possession intérimaire de la chose litigieuse pendant le procès ; celui qui recevait cette possession intérimaire devait fournir des prœdes garantissant que s'il succombait, il restituerait la chose et les fruits : on les désigne sous le nom de prœdes litis et vindiciarum (G. IV, 16) . ”