Louis Debray

“ Le créancier a un droit personnel qui, comme tel, est
aussi plein que l'est, comme droit réel, la propriété. Le débiteur 'qui vient garantir la dette de son co-débiteur n'est pas un débiteur accessoire jouissant de tous les bénéfices et privilèges qu'une analyse juridique savante dégagera plus tard à son profit du caractère accessoire de sa dette : c'est un débiteur principal.
Cette conception qui voit dans la solidarité la forme primitive du cautionnement est en harmonie avec ce que nous savons des législations primitives en cette matière. ”

“ Il peut demander à son débiteur de lui conférer un droit réel accessoire de son obligation personnelle, droit réel qu'il pourra utiliser à l'échéance si le débiteur n'exécute pas son obligation, soit en le vendant, et en recevant au moyen du prix de vente une valeur égale à celle qu'il avait donnée à son débiteur, soit en le gardant définitivement comme équivalent au montant de la dette. ”

“ Des différences de formes très nettes vinrent séparer le cautionnement de la solidarité et permirent de distinguer soit la caution du débiteur principal, soit les codébiteurs solidaires multiples de - la pluralité de caution. Le cautionnement ne se distingue pas moins de la solidarité quand au fond. ”

“ Il peut préférer demander au second élément du patrimoine, au droit personnel, la garantie de l'exécution de sa créance, en demandant au débiteur de lui procurer une autre personne qui s'engage en même temps que lui à payer le montant de l'obligation, de telle sorte qu'à l'échéance, il pourra s'adresser à cette seconde personne pour lui demander d'acquitter la dette de la première. Le droit romain a connu ces deux espèces de sûretés par lesquelles le créancier emprunte aux -deux éléments du patrimoine, la garantie qu'il juge nécessaire à l'exécution de l'obligation. ”

“ Le droit réel résultera de la mancipatio ou in jure cessio. II constituera pour le créancier la sûreté la plus énergique, la plus pleine, en lui donnant l'action en revendication munie du droit de suite et du droit de préférence. Avant l'échéance, le'créancier propriétaire exercera tous les attributs de la propriété. A l'échéance, il gardera la chose s'il n'est pas payé ; il la transférera s'il est payé. ”

“ Même à l'époque où la propriété immobilière a pris naissance, l'aliénation fiduciaire de eette propriété laisse le créancier exposé aux risques d'une usureceptio fiduciœ causa qui permettra à l'aliénateur de recouvrer rapidement sans juste titre ni bonne foi, la propriété de son immeuble. ”

“ Quant aux conditions de fond, ici, bien évidemment l'avantage reste au cautionnement, procédé beaucoup plus souple, puisque son objet consiste dans une prestation qui peut être quelconque, tandis que la sûreté réelle suppose nécessairement au bien, corporel ou incorporel, mais en -tout cas un bien affecté à la garantie de la dette. -', Mais si nous supposons que le créancier ait le choix entre une Hypothèque, et une fïdejussio, il choisira celle des deux sûretés dont les effets lui seront le plus favorables. ”

“ Dans les deux cas, la chose, objet du droit réel, est hors de cause. Le droit réel aboutit à une voie d'exécution contre une personne, le prœs. Or, il en est de même dans l'action personnelle contre le débiteur solidaire qui
aboutit également à une manns injectio un peu moins rigoureuse, contre le nexus ou le judicatus. Mais dans les deux cas la voie d'exécution est contre la personne, non sur la chose, et par consé-, quent, dans les deux cas, le créancier est à lamerci de l'insolvabilité de cette personne. ”

“ Elle ne peut s'expliquer que par ce fait que la mancipatio engendrait nécessairement l'actio auctoritatis en garantie ; c'est ce que veut écarter le créancier quand il revend la chose, car il veut être sûr qu'il n'aura jamais à subir aucun recours de-la part du tiers à qui il vend la chose que le débiteur lui avait aliénée ”

“ Cette perspective connue des personnes qui ont fourni la sûreté personnelle, fera qu'elles prendront Leurs précautions pour qu'on exerce. contre elles une voie exécution aussi rigoureuse, soiten obtenant par avance du débiteur la somme qui est dûe, soit de toute autre façon. Le créancier sera donc leplussouventpayé volontairement par des membres de la famille qui voudraient faire échapper soit leur propre personne, soit celle de leurs parents à la vengeance du créancier. ”

“ SYSTÈME FORMULAIRE
A. —Sous ce-système qui va de la loi Mbutla (premier tiers du VII' siècle) à-Dioclétien, les sûretés réelles et personnelles apparaissent dans leur plein épanouissement. Nous y retrouvons l'aliénation fiduciaire et le gage, le cautionnement sous ces trois formes. Nous y trouvons aussi de nouvelles formes qui n'ont pu apparaître qu'à l'époque formulaire, l'hypothèque comme sûreté réelle, le mqndatum pecunise credendœ le pacte de constitut comme sûretés personnelles.
Le prêteur ne pouvant créer d'action sous le système des Legis àctiones ”

“ Ce caractère naturel pourrait, à lui seul, nous permettre d'affîr-
mer que ce sont les deux formes de sûreté qui ont éxisté les premières dans la législation romaine à son origine, c'est-à-dire à une époque où la science du droit est peu développée, où la puis- sance d'abstraction et de construction juridique est faible, où les procédés d'analyse qui seront plus tard mis en œuvre par les jurisconsultes sont encore inconnus. ”

“ Il a, à cela, tout à gagner, rien à perdre. -' Il n'y perdra rien tout d'abord, car, en réalité, la sûreté personnelle qu'il obtiendra est aussi efficace que la sûreté réelle. Elle l'est en ce sens qu'elle permettra au créancier d'obtenir le montant de sa créance à raison du caractère rigoureux des voix d'exécution qu'il aura contre le débiteur. Le créancier a contre son débiteur, la inanus injectio qui aboutit à la mort Cri a la vente comme esclave ”

“ Un fait évident, c'est la préférence accordée par les Romains aux f sûretés personnelles, soit dans leurs rapports privés, soit dans leurs rapports avec l'autorité publique. Dans leurs rapports privés; les auteurs littéraires et juridiques nous attestent qu'il était d'un usage courant à Rome de se porter caution. Et le prêteur, quand il veut assurer à une personne une protection efficace recourt également à ce procédé, cantio de rato, cautio judicatum solvi, cautio rem
qu'il n'est pas,besoin de clause expresse dans ces actions pour que. le juge y tienne compte du dol ”

“ Et d'autre part, fût-elle vraie, le créancier l'es:.!:' exposé au danger de voir son hypothèque annihilée pratiquer'3nt par une constitution d'hypothèque au profit d'un autre faite ultérieurement et antidatée, antidate qu'il lui sera très difficile de prouver. Il préfère donc, en présence d'un résultat aussi aléatoire, exiger de son débiteur une sûreté personnelle. Sans doute cette sûreté est insuffisante car le fidej usseur peut être insolvable; mais la sûreté réelle elle-même ne le met pas complètement à l'abri à ce point de vue. ”