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La peur du juge-roi, qui garde le peuple contre ses représentants

Auteurs principaux

Alexis de Tocqueville Ed. Laboulaye Emmanuel-Joseph Sieyès

Dans la tradition politique française, le juge qui prétend écarter une loi ne passe pas d’abord pour un gardien des libertés : il réveille le fantôme des Parlements d’Ancien Régime, ces cours qui avaient fait de la justice une arme politique. De là une méfiance tenace, qui traverse tout le XIXe siècle et survit, bien après la Révolution, jusque dans les thèses de doctorat de l’entre-deux-guerres ^{[1, 2]}. La question qu’elle recouvre dépasse pourtant la querelle d’une corporation : si le peuple est souverain, qui le protège contre ceux qui parlent en son nom ? Les uns répondent, de Condorcet sous la Convention aux républicains du milieu du XIXe siècle, que l’assemblée élue, renouvelée par le suffrage, suffit à cette tâche et qu’aucun corps ne saurait lui faire obstacle sans usurper la volonté nationale ^{[3, 4]} ; les autres, que la délégation sans condition d’un pouvoir illimité à quelques députés est la manière la plus sûre d’aliéner cette volonté ^{[5, 6]}.

L’enjeu n’est donc pas seulement institutionnel ; il touche à la définition même de la démocratie. Pour les héritiers de la Constituante, la souveraineté se loge dans la loi votée, et tout contrôle extérieur ressemble à un retour du privilège ^{[7, 8]}. Pour les libéraux nourris de l’exemple américain, d’Alexis de Tocqueville au duc de Noailles, elle réside dans une volonté constituante plus haute que la majorité du moment, et le juge qui refuse d’appliquer une loi contraire à la constitution n’usurpe rien : il rappelle le peuple à sa propre parole ^{[9, 10]}. Reste une objection que ces libéraux ne parviennent jamais tout à fait à dissiper — celle d’un juge sans mandat ni responsabilité, mêlé aux autres pouvoirs et capable de figer l’ordre social au moment où le législateur entend le réformer ^{[11, 12]}.

Une souveraineté née contre les Parlements

La méfiance française envers le juge politique a une généalogie précise. Tocqueville, dans L’Ancien Régime et la Révolution, montre comment la monarchie, soucieuse d’échapper à la tutelle des états provinciaux, avait reporté sur les Parlements une part de leurs attributions politiques, enchevêtrant la justice et le gouvernement au détriment de l’une comme de l’autre ^[13]. Il y voit moins une conquête des cours qu’un expédient du pouvoir absolu, attentif à dresser devant lui des barrières qui ne l’arrêtaient pas mais le dissimulaient . L’héritage est ambigu dès l’origine : les Parlements furent à la fois des freins de façade et des acteurs politiques bien réels, et c’est ce second visage que la Révolution retiendra.

Une étude sur le Sénat et la magistrature, publiée en 1879 sous le nom d’E. Lourdau, tire de cette histoire le diagnostic le plus net : les constituants, échaudés par l’hostilité de cours qui avaient elles-mêmes attisé la crise de la monarchie, voulurent avant tout abattre l’institution . Attachés pourtant à l’indépendance de la justice, ils crurent la garantir en remettant le choix des juges à l’élection populaire — et firent ainsi du magistrat un agent politique . Le paradoxe est fondateur : pour arracher le juge à la politique des corps privilégiés, on le livrait à celle des partis. Près d’un siècle et demi après 1789, le juriste Jean-F. Brunet éprouve encore le besoin d’assurer, en 1936, que le Conseil d’État ne mérite en rien la crainte que les constituants nourrissaient à l’égard des Parlements — signe que le spectre n’a jamais cessé de hanter le droit public.

Sur ce socle, la pensée républicaine construit une théorie cohérente de l’assemblée souveraine. Condorcet, dans son plan de constitution présenté à la Convention, accepte qu’une seule assemblée devienne la source de tous les pouvoirs sociaux ; il ne cherche pas de contrepoids dans un autre corps, mais dans le peuple lui-même, par le renouvellement fréquent des élus et le droit de réclamer contre les lois jugées attentatoires à la liberté . Le remède à l’usurpation est électoral, non juridictionnel. Plus d’un demi-siècle plus tard, en 1851, le publiciste J.-M. Duverne pousse la logique jusqu’au rationalisme intégral : la raison ne reconnaissant qu’un seul pouvoir, la rivalité des institutions serait un vice propre aux monarchies, que la République devrait bannir comme une source de lutte intestine . Dans cette vision, un juge capable de tenir la loi en échec n’est pas un garde-fou ; il est un second souverain, donc une anomalie.

La conséquence pour la justice est tirée avec une remarquable constance. En 1936 encore, Paul Lallemand, dans une thèse consacrée au recrutement des juges, soutient que l’exécutif, lui-même délégué par la nation, ne peut à son tour déléguer le pouvoir de juger sans entamer le principe de la souveraineté nationale ; l’élection des magistrats lui paraît découler naturellement des principes légués par la Révolution . Un comité républicain socialiste du IVe arrondissement de Paris l’avait affirmé dès 1889 sur un ton plus militant, en reprochant à une magistrature inamovible, recrutée selon ses propres règles, de faire échec aux lois et à la souveraineté populaire . D’un texte à l’autre se dessine la même équation : le peuple, c’est l’élu, et ce qui ne procède pas de l’élection ne peut se dresser contre lui sans illégitimité.

Le pouvoir constituant, une volonté plus haute que la loi

La riposte libérale puise pourtant dans le même fonds révolutionnaire. Elle s’appuie sur la distinction que Sieyès formule à la veille des états généraux, dans Qu’est-ce que le tiers état ? : la constitution n’est pas l’œuvre des pouvoirs qu’elle institue, mais d’un pouvoir constituant qui les précède, et aucun pouvoir délégué ne peut modifier les conditions de sa propre délégation ^[14]. Toutes les parties du gouvernement dépendent ainsi, en dernière analyse, de la nation et non les unes des autres . Appliquée à l’assemblée législative, la distinction est redoutable : celle-ci n’est plus le peuple, elle n’en est qu’un mandataire lié par l’acte qui l’a fait naître.

Mais la doctrine est à double tranchant. Chez Sieyès, la nation demeure indépendante de toute règle et de toute forme constitutionnelle ^[15] : rien, en principe, n’empêche une assemblée qui se dirait son interprète de s’en réclamer contre la constitution établie. Sieyès lui-même semble avoir mesuré le danger. Selon une histoire de Napoléon parue en 1849, il estimait qu’une constitution, n’étant pas un être vivant, réclamait un corps de juges permanents pour veiller sur son intégrité et l’interpréter dans les cas douteux ^[16]. Son projet de « jurie constitutionnaire », rappelle en 1867 Charles-Alfred de Janzé, fut repoussé à une écrasante majorité par l’assemblée républicaine de l’an III ^[17] : la première tentative française pour confier à un organe distinct la garde de la constitution échoua devant ceux-là mêmes qu’elle devait contenir.

Édouard Laboulaye fait de cet échec la clé de l’instabilité française. Dans Du pouvoir constituant, il observe qu’un pays passé par six révolutions et huit gouvernements ne s’est jamais attaché à des institutions qu’il n’avait pas choisies, et il impute cette fragilité à ce qu’il appelle le « préjugé révolutionnaire » : l’habitude de prendre l’omnipotence d’une assemblée pour le triomphe de la volonté populaire . Son argument retourne contre les radicaux leur propre principe. Si la souveraineté est indivisible et inaliénable, la remettre sans condition à une poignée de législateurs revient précisément à la diviser et à l’aliéner . Le pouvoir constituant devient alors le véritable lieu du peuple, et l’assemblée ordinaire un pouvoir parmi d’autres, qu’il faut au besoin opposer à lui-même en le partageant entre deux chambres ^[18].

L’argument n’est pas sans réplique. En 1869, Paul Pradier-Fodéré tient que toute restriction mise à la révision de la constitution engage l’avenir et revient à usurper la souveraineté au profit d’un texte ; un peuple garde selon lui toujours le droit de refaire la loi fondamentale, puisqu’elle est faite pour lui ^[19]. Sa position est moins radicale qu’il n’y paraît, car il concède la nécessité de consulter le peuple et de procéder dans les formes légales . Elle met néanmoins le doigt sur le point faible du raisonnement libéral : la constitution ne peut prétendre exprimer une volonté plus haute que la loi qu’à la condition de rester révisable par le peuple lui-même, faute de quoi la garde du texte devient la tutelle d’une époque sur les suivantes.

Le détour américain, un juge qui sert la constitution sans la faire

C’est en Amérique que les libéraux français trouvent la démonstration pratique de leur thèse. Tocqueville, dans De la démocratie en Amérique, décrit un juge qui ne se borne pas à interpréter la loi mais qui, d’une certaine manière, la juge : lorsque la législature, emportée par le mouvement des partis, s’écarte de la constitution, les tribunaux l’y ramènent en refusant d’appliquer ses décisions . Le point décisif tient dans la borne qu’il assigne aussitôt à ce pouvoir : le magistrat ne choisit pas la constitution à la place du peuple, il se contente d’en faire respecter les termes aussi longtemps que le peuple les maintient . Le contrôle n’est pas une souveraineté concurrente ; il est la fidélité du peuple à lui-même, rendue opposable à ses représentants.

Cette légitimité repose sur une condition que Tocqueville énonce avec soin. Aux États-Unis, la nation peut toujours, en modifiant sa constitution, réduire les magistrats à l’obéissance ; la politique et la logique s’y accordent, et le peuple comme le juge conservent leurs prérogatives ^[20]. L’Angleterre offre le contre-modèle : le Parlement y faisant à la fois la loi et la constitution, aucune loi émanée des trois pouvoirs ne saurait être tenue pour inconstitutionnelle, et donner aux juges le droit de résister au législateur serait déraisonnable ^[21]. Le contrôle juridictionnel n’a donc de sens que là où existe une distinction effective entre pouvoir constituant et pouvoir législatif — celle-là même que la tradition française, de l’échec de l’an III au culte de l’assemblée souveraine dénoncé par Laboulaye, a refusé d’instituer .

Les lecteurs français de Tocqueville, dans les colonnes de la Revue des Deux Mondes, insistent sur les garde-fous procéduraux de ce modèle. Le duc de Noailles souligne que le juge américain n’intervient qu’en présence d’un litige réel et d’un plaignant atteint dans ses droits personnels, mais qu’il est alors tenu de trancher, si délicate que soit la question ^[22]. Le juge n’est pas un censeur qui se saisit lui-même ; c’est le procès qui l’oblige. Noailles en conclut que l’extension des prérogatives du magistrat est devenue la meilleure sauvegarde des droits individuels contre les empiètements des assemblées, et il fait sien le principe du juriste américain Story, pour qui un gouvernement privé d’un pouvoir judiciaire égal en étendue au législatif n’est pas digne d’un peuple libre . George Picot décrit le même mécanisme comme une double protection, contre l’arbitraire de l’exécutif et contre une législature qui, forte du mandat de ses électeurs, se croirait seule dépositaire de la souveraineté populaire ^[23].

L’argument se fait plus pressant à mesure que la République s’installe. Un manifeste de 1886, Le Vrai Parti conservateur, en tire une leçon de sociologie politique : l’opinion se soulève aussitôt contre un souverain abusif, mais se montre indulgente envers une majorité qui opprime, chacun espérant tirer profit de l’oppression ; populaire sous un roi, le juge indépendant n’a rien à attendre de la foule sous une république, et les institutions doivent donc tout entières le protéger ^[24]. L’idée finit par déborder le cercle des libéraux. Rapporté par Édouard Montpetit, le projet constitutionnel de Déroulède réclame pour la France une Cour suprême chargée de prévenir les exactions de tous les pouvoirs, et revendique ouvertement l’exemple des États-Unis ^[25]. Le modèle répond ainsi moins à une doctrine qu’à une inquiétude partagée devant la toute-puissance des assemblées.

L’objection du juge irresponsable

La force de la thèse libérale ne dissout pas l’objection adverse ; elle la déplace. Le reproche du comité républicain socialiste de 1889 n’est pas d’abord doctrinal : il vise un corps coupé de l’opinion publique, dont la jurisprudence, qu’il qualifie de « fantaisiste », contrarie les lois votées . Ce soupçon trouve un écho dans un tout autre registre. Charles Benoist admet que, dans l’État démocratique tel qu’il fonctionne, le pouvoir judiciaire est devenu en pratique exorbitant, et il aggrave le constat en notant que jamais les pouvoirs n’ont été moins séparés, ni les liens plus étroits entre le judiciaire et les deux autres . Le danger, chez lui, ne tient pas à un juge trop indépendant, mais à un juge à la fois puissant et enchevêtré dans les autres pouvoirs — exactement le mal que Tocqueville prêtait aux Parlements de l’Ancien Régime .

Le cœur du problème est le mode de désignation, et chaque solution révèle une faiblesse. Si l’inamovibilité disparaît tandis que le gouvernement conserve la nomination, observe Charles de Mazade, la magistrature entière tombe dans la main de l’exécutif ; il ne reste alors, pour lui donner une autre origine, que l’élection ^[26]. Gustave Pirard, dans un plaidoyer de 1878 pour l’inamovibilité, récuse cette issue avec véhémence : soumettre le juge au suffrage le dégraderait en le jetant dans la lutte des partis, dont la justice doit demeurer éloignée ^[27]. Le duc de Noailles formule le dilemme dans toute sa dureté : plus la démocratie progresse, plus elle rend nécessaire une magistrature forte, et plus il devient difficile d’en garantir l’indépendance dans un régime où tout procède de l’élection ^[28]. Tocqueville ajoute une nuance que les deux camps négligent : l’inamovibilité protège le juge contre autrui, non contre lui-même, et une indépendance garantie peut fort bien être abandonnée de plein gré ^[29].

L’objection la plus sérieuse touche pourtant à la réforme sociale. Un recueil de droit comparé publié en 1938 rapporte, dans une affaire de salaires, les opinions dissidentes de deux juges, le président Hughes et le juge Stone : le premier rappelait que la liberté des contrats appelle des limites raisonnables dans l’intérêt public, le second qu’un salaire peut être dicté par le besoin plutôt que librement débattu . Que ces voix soient minoritaires suffit à révéler la position de la juridiction : le juge gardien de la constitution peut aussi devenir le gardien d’une doctrine économique. Léon Duguit, en 1925, décrit précisément cette doctrine individualiste qui interdisait au législateur de toucher au contrat de travail, et constate que le développement de la grande industrie en a fait éclater l’erreur ^[30]. Le rapprochement éclaire l’enjeu : le législateur peut se corriger sous la pression des faits, tandis qu’une jurisprudence adossée à la constitution risque d’élever une philosophie du moment au rang de norme fondamentale.

Ces critiques ne ruinent pas l’édifice libéral, mais elles en dévoilent la condition cachée. Tocqueville l’avait posée : le juge ne reste le serviteur du peuple que si la nation peut, en révisant sa constitution, le ramener à l’obéissance . Le contrôle des lois n’est acceptable qu’adossé à un pouvoir constituant vivant et accessible, capable de trancher le désaccord entre le juge et la majorité ; Pradier-Fodéré ne disait pas autre chose en refusant qu’on enchaîne l’avenir par des obstacles mis à la révision . À défaut, l’irresponsabilité du magistrat cesse d’être une garantie pour devenir un privilège, et l’on retrouve, sous un autre habit, le spectre des cours d’Ancien Régime que les constituants avaient voulu abattre .

La querelle du juge et de l’assemblée, telle que la dessinent ces textes, n’oppose pas simplement les démocrates à leurs adversaires. Elle oppose deux manières de situer le peuple : dans l’assemblée qu’il élit, comme le veulent Condorcet et, un siècle et demi plus tard, les héritiers déclarés de la Constituante , ou dans l’acte constituant par lequel il fixe les règles de toute délégation, comme le soutiennent, de Sieyès à Laboulaye, ceux qui voient dans l’omnipotence législative une aliénation de la souveraineté . La peur française du juge politique tient à ce que la première conception s’est bâtie contre les Parlements, tandis que la seconde n’a jamais trouvé, de l’an III aux projets de la fin du XIXe siècle, l’institution qui l’aurait incarnée .

La solution américaine, tant admirée, ne tranchait d’ailleurs pas la question ; elle la reportait. Sa force tenait à la modestie d’un juge qui n’agit qu’au détour d’un procès , sa limite à la capacité du peuple de réviser la loi fondamentale ; les juristes de l’entre-deux-guerres en découvraient le revers, lorsque la constitution servait à protéger une doctrine plutôt qu’un peuple . Entre un juge qui garde la parole du peuple et un juge qui la confisque, la frontière ne tient pas à la nature de l’institution, mais à la vitalité du pouvoir constituant qui la surplombe — vieille leçon de Sieyès, que chaque régime semble condamné à réapprendre.