Édouard Cuq

“ En somme, que le mariage soit dissous par le prédécès du mari ou par une répudiation, la femme, qui est sans reproche, a droit à la restitution de sa dot et à une valeur à prendre sur les biens du mari. Cette sollicitude du législateur pour les femmes veuves ou répudiées est un nouvel indice de la situation que la femme mariée occupe dans la société au temps de Hammourabi. ”

“ L'histoire générale du droit le prouve : il y a certains peuples qui considèrent la femme comme la propriété du mari, bien que le mariage ne se forme pas par voie d'achat. A Rome, la femme qui est passée sous la manus du mari est désignée par le génitif de propriété (1) ; et pourtant la manus peut s'acquérir par un mode qui exclut toute idée d'achat, la confarreatio. ”

“ D'après les Institutes d'Apastamba, dont la rédaction remonte à quelques siècles avant notre ère, le mariage est précédé de fiançailles. Le futur époux fait au père de la fiancée un présent de cent vaches et d'un chariot, qui est rendu si le mariage n'a pas lieu. Apastamba a soin d'ajouter qu'il ne faut pas considérer ce mariage comme une vente. Le code de Manou, qui est d'une période plus récente, a proscrit le mariage par achat ”

“ La cheriqtou, nous l'établirons bientôt, n'est autre chose qu'une dot, un apport destiné à subvenir aux charges du mariage (1) . Cet usage est difficile à concilier avec celui du mariage par achat (2) . On ne conçoit pas que le père remette de l'argent au mari pour subvenir aux besoins de la fille qu'il lui a vendue : le vendeur n'a pas à pourvoir à l'entretien de la marchandise livrée à l'acheteur. Puis, dans le mariage par achat, le père entend retirer un profit d'une vente qui le prive des services de son enfant ”

“ Ces restrictions à la puissance paternelle sont inconnues aux Hébreux (3) .
h) La servitude pour dettes est limitée à trois ans (art. 117) , au lieu de six (4) .
i) Le droit de tuer le fils ou la fille de celui qui a causé la mort d'un fils ou d'une fille est limité à la première génération et n'est admis que dans trois cas (art. 116, 210, 230) . D'après l'ancien droit israélite les crimes du père pouvaient être punis jusqu'à la troisième et à la quatrième génération (5) .
2° L'achat de la femme en vue du mariage était, dit-on, usité chez les Babyloniens longtemps après Hammourabi. ”

“ De son côté la femme promet d'obéir à son mari ; elle ne devra ni l'offenser, ni dissiper les biens communs, ni quitter un seul jour la maison conjugale sans l'autorisation du mari, ni aller avec un autre homme. ”

“ Si l'on voulait trouver une analogie avec le droit postérieur, on pourrait rapprocher le noudounnou d'une institution consacrée au XIIIe siècle par les coutumes de la région Parisienne, le douaire des enfants. Ce douaire, que certains auteurs font remonter à la période franque (4) , tandis que d'autres pensent qu'il s'est introduit progressivement dans le cours du haut moyen âge (5) , n'est plus pour la femme une dotation en propriété, mais une simple dotation en usufruit avec réserve de la propriété pour les enfants à naître du mariage. ”

“ « Die Ehefrau wird gekauft durch die Geschenke des Mannes ». (Kohler, Zeits. f. vergl. Rw., VI, 365.) C'est une incorrection : un acheteur ne se libère pas de sa dette en faisant un cadeau au vendeur. L'idée de vente et celle de donation s'excluent réciproquement.
(3) Dans un contrat cité par Meissner (n° 92) , il est dit que la femme est donnée en mariage ; et cependant la tirhatou est fixée à un sicle d'argent. Ce texte est difficile à expliquer, si la tirhatou est un prix d'achat.
(4) Voir le contrat de mariage cité par Meissner (op. cit., 148) . ”

“ Il n'est que juste de constater, à l'honneur de la science française, que le résultat de ces nombreux travaux, ne s'écarte pas sensiblement de celui qui a été présenté au public par le premier éditeur (3) , et l'on ne peut que rendre hommage au talent et à l'activité du P. Scheil qui, en six mois, a rendu accessible aux profanes un document de près de quatre mille lignes.
La solution des difficultés d'ordre juridique est loin d'être aussi avancée. L'œuvre des historiens du droit ne pouvait guère commencer avant que celle des assyriologues fût terminée. ”

“ Si la femme meurt sans enfant, son père doit payer au mari une indemnité égale à la tirhatou qu'il a reçue (art. 163) .
Le mari, qui répudie sa femme pour cause de stérilité, doit lui payer une somme égale à la tirhatou. ”

“ Il appartient à une époque où Babylone avait été conquise par les rois d'Assyrie et soumise à un peuple d'une civilisation moins avancée. On ne saurait
(1) Cette esclave ne peut, même si elle a des enfants, rivaliser avec sa maîtresse (art. 146) . Le mari peut d'ailleurs avoir une esclave pour concubine, lors même que sa femme a des enfants (art. 170, 171) .
(2) Genèse, 20 : mariage de Jacob avec Lia et Rachel. ”

“ Les mêmes auteurs appellent aussi dot les objets de parure donnés à la femme par son père lors du mariage : t. II, 162) . C'est la cause de bien des malentendus.
(2) Kohler (Z. f. verljl. Rw., XV, 17; XVII, 331) reconnaît que, chez les peuples où il est d'usage que le père donne un trousseau à sa fille en la mariant, l'idée d'un achat de la femme est déjà affaiblie. A plus forte raison en est-il de même lorsque le père constitue une dot à sa fille. ”

“ Par exception, la vente des maisons situées dans les villes murées devient irrévocable au bout d'un an.
(7) La- seconde femme n'a pas un rang égal à celui de l'épouse (art. 145) , mais elle a les mêmes droits en cas de répudiation (art. 137) .
(8) D'après Kohler et Peiser, Hammurabis Gesetz, 1904, I, 121, il faudrait y joindre le cas de maladie chronique grave (art. 148) . 11 semble plutôt que dans ce cas le premier mariage est rompu, et que la femme a seulement le droit de rester dans la maison du mari qui doit pourvoir à son entretien. ”

“ Mais rien ne justifie cette assimilation : aucun texte n'indique le moment où cette donation doit être faite, et cependant la remise de la morgengabe le lendemain du mariage est le trait caractéristiqùe de cette institution. Les Babyloniens avaient si peu l'idée de la morqenqabe que la cohabitation pouvait avoir lieu, avant le mariage, dès le temps des fiançailles (art. 155) . D'autre part, le noudounnou reçoit une affectation étrangère à la notion de la morgengabe : il est réservé aux enfants, soit au décès de leur mère, soit même de son vivant si elle se sépare d'eux (2) (art. 172) . ”

“ La constitution d'une çheriqtou lors du mariage est consacrée par l'usage (1) : lorsqu'une fille n'est pas encore mariée à la mort de son père, ses frères lui offriront, en la mariant, une cheriqtou proportionnée à la fortune paternelle (art. 184) . Mais la çheriqtou n'est pas une condition de laformation du mariage : la femme peut se marier sans dot (art. 176) , de même que le fiancé peut se dispenser de donner une tirhatou à son futur beau-père.
La dot est remise au mari, mais il n'en a que la jouissance (art. 163, 167, 172, 173) . ”

“ Quel est le but de cette donation? C'est une question sur laquelle on n'est pas d'accord. A mon avis, le mari entend assurer à sa veuve des moyens d'existence plus larges que ceux qu'elle trouve dans sa dot ou que la loi lui attribue. L'article 172 le prouve : à défaut de noudounnou, la veuve a droit à une part d'enfant sur la fortune mobilière du mari.
Suivant quelques interprètes, le noudounnou serait une disposition analogue à la morgengabe du droit germanique (2) , au douaire
(1) La femme de second rang elle-même peut avoir une cheriqtou (art. 137) . ”

“ D'Arbois de Jubainville, Comptes rendus, p. 323. Cette assertion est d'ailleurs contestée : plusieurs assyriologues affirment que bêl signifie seigneur et s'emploie dans des cas qui excluent l'idée de propriété; par exemple bel kiti (seigneur du péché) désigne le pécheur. Peiser traduit belassati par Herr der Frau; Miiller, par Ehemann; Winckler, par Eheherr.
(5) G. Cohn, op. cit., p. 28.
(6) Le P. Scheil a traduit très justement le texte en évitant d'employer le mot vente, et
pas accord é au mari d'une façon définitive, comme cela devrait être s'il avait un véritable droit de propriété. ”

“ D'après quelques contrats de mariage d'une époque voi-
(1) Communication de M. d'Arbois de Jubainville à l'Académie des Inscriptions sur la vente de la fiancée au futur époux (Comptes rendus de l'Académie, 1904, p. 322) . Voir l'ouvrage du même auteur sur La famille Celtique, 1905, particulièrement les chapitres Il et iv du livre II.
(2) Nous laissons de côté une quatrième dation dont la nature juridique n'offre aucune difficulté, celle qui consiste en objets mobiliers (biblou) déposés par le fiancé dans la maison du père de la femme (art. 159-161) . ”