Alfred Giraud

“ Au conseil d'Etat, lors de la rédaction du code Napoléon, il y eut une lutte plutôt sourde qu'apparente entre les adversaires et les partisans du divorce. Malleville, Portalis et Tronchet, dont l'esprit répugnait à admettre la dissolubilité du mariage, cherchaient à restreindre autant que possible la faculté de divorcer, et les hommes de l'école opposée, à la tête de laquelle se trouvait le premier consul, leur répondaient: si vous ne voulez pas du divorce, dites-le franchement; mais ne le rendez pas déshonorant, puisqu'il est le résultat nécessaire de la liberté des cultes (1) . ”

“ Ce qu'il appelle maison commune, c'est le lieu où habitent les époux eux et leur famille. Or, qu'y a-t-il de commun, à Paris par exemple, entre ceux qui habitent le rez de chaussée et ceux qui habitent le cinquième? L'escalier seulement. Mais l'escalier n'est qu'un passage, qu'une espèce de rue où l'on ne s'arrête pas et qu'on traverse rapidement. Au contraire, si un homme habitait avec sa famille une maison et ses dépendances et qu'il entretînt sa concubine dans un pavillon au bout du jardin, dans ce cas la femme pourrait demander la séparation. ”

“ Dans l'ancienne jurisprudence, quoiqu'il n'y eût pas de loi bien formelle qui établit le droit en matière de séparation, les cas étaient à peu prés les mêmes que dans notre Code. La femme pouvait demander la séparation à peu près pour les mêmes motifs; seulement les cas de séparation sont plus nombreux par rapport au mari.
Aux termes des articles 306, 239, 230, 231 et 232 du Code Napoléon, la séparation peut être demandée : 1° pour adultère ; 2° pour excès, sévices et injures graves; 3° pour condamnation à une peine afflictive ou infamante, ou même simplement infamante. ”

“ Evidemment, la femme courra souvent le risque d'être privée de tous ses droits dans la communauté ; mais la loi est formelle. Elle laisse au mari pendant l'instance en séparation, comme elle lui laissait pendant l'instance en divorce, l'administration de la communauté. La preuve en résulte soit de l'art. 270, soit de l'art. 271, qui permet d'attaquer les aliénations frauduleuses. Le mari a donc le droit d'obliger la communauté et d'aliéner les biens qui la composent, quand il n'y a pas fraude de sa part. ”

“ Qu'est-ce que le divorce? Le divorce est la séparation légale des deux époux, faite en vue de dissoudre le mariage. Les Romains distinguaient entre le divortium et le repudium. Le repudium était le mot général : on pouvait répudier une fiancée comme une épouse, tandis que le divorce n'avait lieu qu'après mariage. ”

“ Si la séparation de biens annonce que le mari compromet les intérêts de sa femme, la demande en séparation de corps indique la mésintelligence des époux, et il est à craindre que le mari, en consentant des aliénations frauduleuses, ne diminue la part de sa femme dans la communauté. ”

“ D'ailleurs, l'art. 271 exigeant la complicité de la part des tiers
dans les fraudes que le mari commet pendant l'instance, démontre assez que, s'ils sont de bonne foi, on ne pourra attaquer ces actes faits par le mari. En outre, l'art. 1445 est une dérogation au droit commun, et il faut se garder de l'étendre. En effet, la règle que le demandeur ne peut pas souffrir de la résistance du défendeur ne s'applique qu'au cas où le défendeur peut acquiescer, Or, il ne le peut ni dans la séparation de biens, ni dans la séparation de corps. ”

“ Alors le droit romain et le droit can on s'infiltrent dans les lois, et tendent à faire tomber en dissolution l'édifice barbare et féodal. Le droit s'humanise, et le divorce disparait, même pour cause d'adultère. ”

“ Il est moins explicite à l'égard du droit du divorce exercé par les hommes. Nous savons seulement que le principe de la monogamie était généralement accepté, et que certains chefs avaient plusieurs femmes ; mais par politique et par ostentation, non par libertinage.
Les lois barbares favorisaient plus le mari que la femme.
Celles qui avaient ressenti plus directement l'influence romaine,
établissaient une espèce d'égalité entre les époux ”

“ Cependant, si elle était partie pour se livrer à l'inconduite, le mari pouvait refuser de la recevoir, et la femme n'en perdait pas moins son douaire. Les Institutes de Loysel ne font nulle part mention du divorce; mais c'est qu'il était aboli depuis longtemps. Puis d'ailleurs pouvait-il coexister avec cet adage? les mariages se font au ciel et se consomment en la terre. ”

“ Le mari reste toujours pendant l'instance chef et administrateur de la communauté, sauf les restrictions résultant des mesures conservatoires que la femme sera autorisée à employer.
En effet, il faut bien que la communauté soit administrée ; et par qui le sera-t-elle, sinon par le mari son chef? Sans doute, on doit déjouer la fraude ; mais si les actes ont été faits suivant les formalités voulues, ils seront inattaquables. Mais quid des aliénations des biens de la communauté ? ”

“ L'outrage que ressent le mari n'est-il pas au dessus de celui qui résulte d'une insulte publique ou même d'une voie de fait ?d'ailleurs, quand-il s'agit de sévices ou injures verbales, le mari peut ensevelir son humiliation dans le secret et le silence; mais le peut-il quand un étranger vient disputer à ses enfants ses affections et sa fortune? L'action en désaveu est alors inévitable, si le mari ne veut pas que le fils naturel de sa femme soit compté parmi ses enfants légitimes ”

“ Le droit de demander la séparation s'éteint par le décès de l'un des époux. Mais ici une question se présente. Les héritiers de l'un des époux peuvent-ils continuer une action commencée par leur auteur? Dans l'ancienne jurisprudence, on permettait aux héritiers de poursuivre la plainte d'adultère qui avait été commencée par le mari. Dans notre droit, ils ne sauraient avoir une action de ce genre ; mais ne peuvent-ils point proposer l'adultère d'une manière indirecte, pour faire accueillir la demande que leur auteur avait intentée? ”

“ On regarde comme certain, disait Ulpien, que l'époux dément ne peut envoyer le libelle du divorce, parcequ'il ne sait ce qu'il fait ; mais si sa folie a des intervalles lucides ou même quand elle serait perpétuelle, si elle est supportable, le mariage ne sera pas dissous. ”

“ Le divorce a toujours été chez les Romains un moyen de dissoudre le mariage légitimement contracté. Seulement la facilité de rompre le lien conjugal n'a pas été la même à toutes les époques de leur histoire. ”

“ Puis, d'ailleurs, les calomnies et les outrages ne sont-ils pas de nature à ulcérer le cœur du mari? Les droits que lui confèrent la loi et la nature ne sont pas toujours suffisants pour le garantir de pareilles attaques. ”

“ Il affirme, que les donations entre époux ne sont ni révoquées de plein droit en vertu de l'art. 299 ni révocables pour cause d'ingratitude en vertu de l'art. 955. Voici les raisons sur lesquelles il s'appuie : Le Code, dans l'art. 299, prononce une peine contre l'époux coupable; mais rien ne dit que cette peine s'applique en matière de séparation de corps. Les pénalités sont de droit étroit; il ne faut pas les étendre ; il n'y a plus d'ailleurs tes mêmes motifs. Dans le divorce, les époux sont à jamais séparés ”

“ Le deuxième système repousse également la révocation de plein droit ; mais il admet la révocabilité. U s'appuie plutôt sur des considérations de raison et de morale, que sur des textes précis. Il est bien rare, en effet, qu'un époux ait tous les torts ; souvent celui qui a succombé dans l'instance, n'aurait pas été coupable sans la provocation de son conjoint.
C'est donc aux tribunaux à examiner les fautes, et à ne prononcer la révocation des avantages faits à l'un des époux, que s'il y a vraiment ingratitude. ”

“ Mais, dit-on, la demande en séparation n'a pas seulement pour but de faire cesser la vie commune, elle tend à faire prononcer contre l'époux défendeur, la déchéance des avantages que son conjoint lui avait faits. ”

“ Cela est tellement vrai que l'indissolubilité de mariage ne date vraiment que du christianisme. Les sociétés antiques les plus civilisées ont constamment reconnu ce principe. La Genèse ellemême ne l'a pas présenté comme une obligation nécessaire, mais comme un état de perfection plus grand. La Grèce, éclairée par la philosophie de Socrate, n'y a même pas songé, et de nos jours quand une assemblée célèbre a enlevé au mariage son caractère religieux, une autre assemblée, l'année suivante, établit le divorce, même pour incompatibité d'humeur. ”

“ Si le mari a désavoué avec succès un enfant né avant le 180e jour du mariage, pourra-t-il triompher dans sa demande en séparation? dans le système de la négative, on dit que l'enfant ayant été conçu avant le mariage n'est pas le fruit de l'adultère. ”

“ Si une fois sortie, elle épouse un autre homme, et que celui-ci lui donne aussi le libelle du divorce ou vienne à mourir, alors le premier mari ne pourra la reprendre, parce qu'elle est devenue souillée et abominable devant le Seigneur. ”

“ Les art. 272 et 274 admettaient la réconciliation comme une fin de non recevoir à l'action en divorce : irya même motif pour l'appliquer à la séparation. Quand même ce principe ne serait pas inscrit dans la loi, l'équité et le sens-commun n'en commanderaient pas moins l'observation. Les époux sont toujours libres de renoncer à leur haine, et de vivre en bonne intelligence. Leur désistement sera toujours accueilli avec empressement par les tribunaux. ”

“ L'ancienne jurisprudence française accordait la séparation à la femme pour cause de mauvais traitements, et ne l'accordait pas au mari.
58. Les sévices ou les mauvais traitements ont un caractère plus ou moins grave suivant la condition des personnes ; très souvent des faits qui n'auraient qu'une légère importance par eux-mêmes deviennent plus graves à raison de l'éducation reçue par les époux. Dans certains cas, au contraire,. des voies de fait ne suffiraient pas pour faire prononcer la séparation. Tout dépendra de la position sociale et des habitudes des époux. ”

“ On ne doit pas craindre que le défaut de publicité ne porte préjudice aux tiers, puisque l'art. 1451 déclare que la communauté ne sera rétablie que par un acte authentique; mais les époux pourront se réunir quand ils le voudront. Leur rapprochement est regardé par la loi d'un œil favorable. Mais il faut que les faits présentent un caractère non équivoque de réconciliation.
L'art. 37 du projet voté par la chambre des pairs permettait aux époux de faire cesser les effets de la séparation decorps, en déclarant leur volonté dans un acte authentique. ”

“ Elle ne put pas même répudier un mari ivrogne, joueur ou adultère : il fallut pour qu'elle eût une cause légitime, que le mari fut auteur de maléfices. homicide ou violateur de tombeaux. Dans ce cas elle pouvait redemander sa dot tout entière. Si en dehors de ces trois causes, elle envoyait à son mari le libelle du divorce, elle devait être rasée jusqu'au sommet de la tête et déportée dans une île. Quant au mari, il pouvait répudier une épouse adultère , adonnée à la magie ou proxénète. ”

“ Une femme put répudier son mari pour cause d'adultère, d'homicide, de magie, de conspiration, de faux, de violation de tombeaux, de sacrilège, de vol, de recel, d'enlèvement de troupeaux, de plagiat, d'entretien d'une concubine en présence de l'épouse, d'attentat sur sa personne ou même de sévices légalement constatés. ”

“ Chacune de ces écoles a eu ses moments de grandeur et de décadence, et l'humanité, sur la foi de certains sages, a cru tour à tour à la force indomptable de la matière ou à la divine royauté de l'esprit. ”

“ Tant que durèrent les mariages par confarréation, c'est-à dire tant que l'élément religieux entra pour quelque chose dans l'union des époux, les divorces furent très rares; mais dès qu'on permit les mariages libres, les divorces corrompirent et ébranlèrent la société.
Avant de creuser plus profondément la matière du divorce, il est une question qu'il importe d'examiner. L'indissolubilité du mariage est-elle de droit naturel? abstraction faite de toute reli- gion révélée ou prétendue révélée, le droit naturel commande-til aux époux de rester toujours et irrévocablement unis ? ”

“ Le triomphe ou la défaite de l'un de ces grands systèmes a fortement réagi sur les institutions des peuples, et la philosophie, arborant l'une ou l'autre bannière, a laissé son empreinte profondément gravée dans les lois. ”

“ Si un homme, dit le Deutéronome (2) , ayant reçu une épouse, a vécu avec elle, et que celle-ci n'ait pas trouvé grâce devant ses yeux à cause de quelque défaut, il écrira le libelle du divorce et la renverra de sa maison. ”

“ « Si votre conjoint s remarie, c'est un crime à vous de l'y avoir forcé, car ce que vous pensez être un mariage est un adultère. » St.-Jérôme écrivait dans le même sens au prêtre Amandus, qui le consultait pour une femme divorcée. Une femme mariée, disait-il, est liée parla loi du mariage tant que son mari est vivant; si donc elle épouse un autre homme, elle sera considérée comme adultère. » L'excommunication de l'église fut land érée comme a cée contre l'époux qui avait divorcé sans prendre conseil de l'évê- que, et ainsi la loi civile finit par se confondre avec la loi religieuse. ”