La volonté intime à l'épreuve de la loi : le consentement entre fiction juridique et réalité

“ « L’imagination d’un enfant est saine, et l’imagination mûre d’un homme est saine ; mais il y a un moment de la vie, entre ces deux termes, où l’âme fermente, où le caractère n’est pas formé, où le chemin de la vie n’est pas tracé, où l’ambition a la vue trouble. » On me pardonnera ces citations multipliées. Elles doivent éclaircir un point contesté d’histoire littéraire. Pour beaucoup de lecteurs, le nom de Keats n’a évoqué pendant longtemps qu’un souvenir : celui d’un poète délicat et souffreteux qu’un article de revue a fait mourir de douleur. Cette légende a désormais fait son temps. ”

“ C’est à prendre ou à laisser. Il faut, dans la vie, de la continuité en ses désirs. Ce que vous me demandez en ce moment est difficile, complexe, plein de dangers — pour moi — et d’une grande importance. Je ne le ferai pas pour le défaire ensuite. Réfléchissez bien. Voulez-vous voir votre mari se conduire avec vous en amant, et avec toute la fougue et la violence qui correspondront à vos désirs secrets. Voulez-vous, ou si vous renoncez ? Votre mot final : oui ou non, songez-y, à la valeur d’un pacte.
La femme se leva, d’une détente des reins qui sembla la propulser vers un amoureux invisible. ”

“ Quoi qu'il en soit, voici quelle est, dans ses principales lignes, la théorie du consentement qui se dégage, d'une manière plus ou moins nette, de l'étude du Code.
Le consentement consiste dans la conformité d'une volonté avec une autre volonté. Il comporte, en général, trois vices, qui sont :
L'erreur ;
La violence ; Le dol.
A ces trois vices, il faut ajouter pour certains contrats (Voir plus bas, p. 37) :
La lésion (1) .
(1) Ce n'est qu'en forçant les choses qu'on a pu ranger la
ET LES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES. 33
L'èrreur et la violence peuvent aller jusqu'à rendre le contrat nul ”

“ En revanche, cette confraternité, qui peut aggraver la condamnation, peut apporter cet adoucissement que les commentateurs ont appelé bénéfice de compétence. Nous reviendrons sur ce point en étudiant l'action pro socio. Pour le moment, qu'il nous suffise de bien constater que ce qui fait le caractère définitif de la société, c'est l'intention bien clairement exprimée, le consentement qui doit naturellement avoir les qualités requises pour former un lien de droit, c'est-à-dire être exempt de dol, de violence et d'erreur, et émaner d'une personne capable. ”

“ Qui dit l’art, dit-il un luxe de la vie, ou parle-t-il d’une des forces essentielles de toute société humaine, du moins dans nos temps modernes, où le luxe est devenu nécessité ? Qui dit l’amour, dit-il un sentiment délicieux ou cruel, mais toujours passager, ou désigne-t-il l’un des élémens constitutifs de notre être, sans lequel nous ne pouvons ni durer ni nous développer ? ”

“ Non, monsieur, ce n’est pas là ce que je veux dire, reprit-elle, le reproche que je vous fais ne signifie pas que vous me déplaisez ; ce n’est pas même votre amour qui me fait de la peine. On est libre d’en avoir pour qui l’on veut, une femme ne saurait empêcher qu’on en ait pour elle, et celui d’un homme comme vous est plus supportable que celui d’un autre. J’aurais seulement souhaité que le vôtre eût paru dans une autre occasion, parce que je n’aurais pas eu lieu de penser que vous tirez une sorte d’avantage de ce qui m’arrive, tout injuste qu’il serait de vous en prévaloir ”

“ « Pour le juriste soucieux de rester sur un terrain solide, le seul critérium du droit réside dans la sanction du pouvoir public... une règle de droit dépourvu de contrainte juridiquement est un non-sens (4) . »
Nous commençons d'abord, dans une première section par montrer que les règles sociales, en général, sont antérieures à l'apparition d'un pouvoir individualisé. Nous verrons ensuite cette individualisation du pouvoir dans la société.
Nous montrerons dans une 3e section que : La force sociale ne peut pas être considérée dans l'ordre interne de la société comme une force en soi ”

“ Mais elle ne peut pas faire qu’il n’y ait, au second cas, atteinte à la Liberté et à la Propriété, Spoliation légale.
Vous dites : « Voilà des hommes qui manquent de moralité ou de religion, » — et vous vous adressez à la Loi. Mais la Loi c’est la Force, et ai-je besoin de dire combien c’est une entreprise violente et folle que de faire intervenir la force en ces matières ?
Au bout de ses systèmes et de ses efforts, il semble que le Socialisme, quelque complaisance qu’il ait pour lui-même, ne puisse s’empêcher d’apercevoir le monstre de la Spoliation légale. Mais que fait-il ? ”

“ La Loi, c’est la force commune organisée pour faire obstacle à l’Injustice, — et pour abréger, la Loi, c’est la Justice.
Il n’est pas vrai que le Législateur ait sur nos personnes et nos propriétés une puissance absolue, puisqu’elles préexistent et que son œuvre est de les entourer de garanties.
Il n’est pas vrai que la Loi ait pour mission de régir nos consciences, nos idées, nos volontés, notre instruction, nos sentiments, nos travaux, nos échanges, nos dons, nos jouissances. ”

“ C'est la liberté d'habiter en commun, de s'occuper des choses extérieures et matérielles le moins possible, et de donner à la prière, à la méditation et aux bonnes œuvres tout le temps que le corps ne réclame pas impérieusement. Ce ne sont pas là des actes publics,des manifestations extérieures qui appartiennent à la loi, et soient du ressort de la police ; c'est de la vie privée, c'est de la vie intime, dans le secret de laquelle l'œil de la police ne pénètre que sous le régime de la plus insupportable tyrannie. ”

“ Donc, quand une femme, attachée par ce lien juridique, mais qui n’aime pas son mari, qui ne peut l’aimer, dont le cœur est libre, rencontre un homme qui lui plaît, et se donne à lui, quand un homme sans liaison prend une femme ainsi, je dis qu’ils s’engagent l’un vis-à-vis de l’autre, de par ce mutuel et libre consentement, bien plus que par le « oui » murmuré devant l’écharpe du maire. ”

“ D’abord et avant tout les jurés savent que ce gérant n’est pas, ne peut pas être le coupable, qu’il n’a point reçu, ni vu, ni lu le manuscrit de l’article poursuivi. Quel effort doivent-ils faire pour dire oui, pour condamner l’homme de paille, pour accepter cette fiction légale qui veut que, la publication constituant le délit, le gérant soit le coupable puisqu’il est le publicateur. Obscurément les jurés sentent que ce qui fait l’infraction, ici comme en toute matière, c’est l’intention délictueuse. ”

“ D’autre part, la nature spéciale de la marchandise vendue exige que sa consommation par l’acheteur ne soit pas illimitée, et le travailleur soutient son droit comme vendeur quand il veut restreindre la journée de travail à une durée normalement déterminée. Il y a donc ici une antinomie, droit contre droit, tous deux portent le sceau de la loi qui règle l’échange des marchandises. Entre deux droits égaux qui décide ? La Force. ”

“ La contrainte légale est mortelle à la morale. Et pourquoi n’y aurait-il pas de fraternité, pourquoi pas de solidarité, en dehors de la coercition légale, ou de la réglementation collectiviste ? Fraternité et liberté sont-ils donc des termes qui s’excluent ? Ne sont-ce pas, au contraire, deux termes connexes, et qu’est-ce qu’une fraternité obligatoire ? Qui dit fraternité dit amour. Vous prétendez nous acculer au règne de la force et ne nous laisser de refuge que dans la lutte pour la vie. La lutte pour la vie, vous ne la supprimerez point, par la loi ”

“ Que les circonstances économiques contraignent l’ouvrier à renoncer même au dernier semblant d’égalité de droits, la loi, elle, n’y peut rien.
En ce qui concerne le mariage, la loi, même la plus libérale, est complètement satisfaite dès que les partenaires ont donné, en bonne et due forme, leur libre consentement au procès-verbal. Ce qui se passe derrière les coulisses juridiques où se joue la vie réelle et de quelle façon s’obtient ce libre consentement, la loi et les juristes n’en ont cure. ”

“ De tous les dons que Dieu, en créant, fit dans sa largesse, le plus conforme à sa bonté, et celui qu’il prise le plus, fut la volonté libre, dont les créatures intelligentes, toutes et seules, furent et sont douées. Si de là tu argumentes, tu comprendras la haute valeur du vœu, s’il est fait de manière que Dieu consente, lorsque tu consens ”

“ Toute convention, où l'un des contractans n'a consenti que par force, est nulle ; et celui qui a exercé la force en sera puni selon la qualité du fait, et sera tenu de tous les dommages et intérêts qu'il aura causés (2) . (C. civ. IIII, 1117.)
3. Quoiqu'on ne se porte pas à des violences, ni à des menaces qui mettent la vie en péril, si on use d'autres voies illicites, comme si on retient une personne enfermée jusqu'à ce qu'elle accorde ce qu'on lui demande ; si on la met en péril de quelque mal, dont la juste crainte l'oblige à un consentement forcé, ce consentement sera sans effet ”

“ Quand la loi déclare rescindables les obligations des mineurs, les ventes faites à vil prix, les conventions immorales, les aliénations simulées entre époux, et tant d'actes dont les jurisconsultes précisent le caractère, elle ne parle pas pour autoriser l'exercice d'un pouvoir arbitraire; mais, plaçant la
force publique à la disposition du faible ou de l'ignorant dont la volonté n'a pu qu'être abusée , elle éclaire sa conscience, et lui montre qu'un engagement qui anéantit la liberté que Dieu lui a donnée pour faire le bien, ne saurait le lier d'aucune manière. ”

“ La violence évoque l'idée d'une contrainte exercée sur la volonté d'une personne : dans le domaine des obligations, elle tend à amener le patient à accomplir un acte, convention, paiement; si bien qu'à exa- miner les choses de près, ce n'est pas la violence elle-même qui est décisive et qui vicie le consentement, mais c'est bien plutôt la contrainte, l'état de nécessité qui en est résulté; l'acte accompli sous l'empire d'une telle pression n'est pas l'œuvre d'une volonté libre; il n'a pas été entièrement voulu par la victime ”

“ Comme il n'est rien de plus opposé à la liberté du consentement, que la violence & la crainte ; c'est ici le lieu d'examiner avec attention quelle est la crainte qui peut rendre les vœux nuls & invalides. Il ne s'agit pas ici sans doute d'une crainte légere, mais d'une crainte griéve & capable d'ébranler un homme ferme & con fiant : metus cadens in constantem virum. ”

“ Lorsque les parties ou l'une d'elles n'ont pas pu physiquement consentir ou lorsqu'elles ont été incapables de donner un consentement sérieux, le contrat est absolument nul, il est inexistant ; c'est ce qui se produit en cas de démence, d'ivresse complète, d'infantia ou de délire quelconque. Dans ces divers états, l'homme n'ayant pas le libre exercice de son intelligence, n'est pas juridiquement capable de vouloir ”

“ Les moyens pris pour réaliser cette protection sont du reste très divers; tantôt on établira une véritable incapacité, tantôt on interdira un acte en particulier ou bien on permettra de revenir sur un consentement jugé irrégulier, tantôt on se contentera de l'exigence de certaines formes jugées suffisamment protectrices de la volonté de l'individu, mais le but poursuivi sera toujours le même et si l'on se demande pourquoi la loi a été faite, on verra que c'est pour donner une certaine protection à l'individu qui tombe sous le coup de ses dispositions. ”

“ Comment un mariage régulier, conclu avec le consentement des deux parties, peut-il entraîner, par des nécessités immédiates et inéluctables, de la part de l’un des conjoints et avec la complicité de l’autre, les crimes de rapt, de séquestration, de proxénétisme, d’attentat à la pudeur, de viol répété, d’inceste, d’adultère et de polygamie ? ”

“ La violence est de l'essence même du viol. Il n'est pas nécessaire que cette violence soit matérielle, qu'elle consiste uniquement dans l'emploi de la force. Pour qu il y ait crime de viol, il suffit, d'après la jurisprudence, que le commerce illicite ait eu lieu contre la volonté, ou même sans le consentement de la femme ”

“ L'extorsion de signature n'ayant lieu, le plus souvent, qu'en présence de l'extorqueur et de sa victime, il s'ensuit que la preuve matérielle de la violence, de la contrainte ou de la force peut difficilement être faite, surtout pour la contrainte et la force, car la violence, seule, peut laisser des traces matérielles. Il est en effet fort compréhensible que celui qui médite le crime d'extorsion de signature doit rechercher le moment favorable pour terroriser sa victime, seul à seul, loin de tout témoin compromettant. ”

“ Si vous embrassez le principe platonique dans toute sa plénitude, vous voilà contraints de rendre obligatoire la chose du monde la plus libre, l'amour, et de remplacer la prostitution par le viol. Posez que le consentement devra précéder la jouissance, et la communauté n'est plus que facultative ”

“ L’intérêt, l’égoïsme et l’amour dégradèrent ces premières Vues si simples et si naturelles ; on crut s’enrichir en prenant une femme, et avec elle le bien de sa famille ; voilà les deux premiers sentimens que je viens d’indiquer satisfaits, plus souvent encore on enleva cette femme, et on s’y attacha ; voilà le second motif en action, et, dans tous les cas, de l’injustice. Jamais un acte de possession ne peut être exercé sur un être libre ; il est ainsi injuste de posséder exclusivement une femme, qu’il l’est de posséder des esclaves ”

“ Le but de la Loi est d’empêcher l’Injustice de régner. En effet, ce n’est pas la Justice qui a une existence propre, c’est l’Injustice. L’une résulte de l’absence de l’autre.
Mais quand la Loi, — par l’intermédiaire de son agent nécessaire, la Force, — impose un mode de travail, une méthode ou une matière d’enseignement, une foi ou un culte, ce n’est plus négativement, c’est positivement qu’elle agit sur les hommes. Elle substitue la volonté du législateur à leur propre volonté, l’initiative du législateur à leur propre initiative. ”

“ Ils n’ont plus à se consulter, à comparer, à prévoir ; la Loi fait tout cela pour eux. L’intelligence leur devient un meuble inutile ; ils cessent d’être hommes ; ils perdent leur Personnalité, leur Liberté, leur Propriété.
Essayez d’imaginer une forme de travail imposée par la Force, qui ne soit une atteinte à la Liberté ; une transmission de richesse imposée par la Force, qui ne soit une atteinte à la Propriété. Si vous n’y parvenez pas, convenez donc que la Loi ne peut organiser le travail et l’industrie sans organiser l’Injustice. ”

“ Eh quoi ! dire que la loi positive, qui agit toujours avec autorité, par voie de contrainte, appuyée sur une force coercitive, montrant pour sanction la baïonnette ou le cachot, aboutissant à une clause pénale, dire que la loi qui ne décrète ni l'affection, ni l'amitié, ni l'amour, ni l'abnégation, ni le dévouement, ni le sacrifice, ne peut davantage décréter ce qui les résume, la Fraternité, est-ce donc anéantir ou nier ces nobles attributs de notre nature? Non certes; c'est dire seulement que la société est plus vaste que la loi ”

“ Quelles sont les choses que les hommes ont le droit de s’imposer les uns aux autres par la force ? Or, je n’en sais qu’une dans ce cas : c’est la justice. Je n’ai pas le droit de forcer qui que ce soit à être religieux, charitable, instruit, laborieux ”

“ Que s'il nous était démontré qu'on peut faire descendre à jamais le bonheur sur la terre par une organisation factice, ou en décrétant la fraternité, il en est parmi nous qui, quoique économistes, signeraient avec joie ce décret de la dernière goutte de leur sang.
Mais il ne nous est pas démontré que la fraternité se puisse imposer. Si même, partout où elle se manifeste, elle excite si vivement notre sympathie, c'est parce qu'elle agit en dehors de toute contrainte légale. La fraternité est spontanée, ou n'est pas. La décréter, c'est l'anéantir. La LOI peut bien forcer l'homme à rester juste ”

“ Quand la loi et la Force retiennent un homme dans la Justice, elles ne lui imposent rien qu’une pure négation. Elles ne lui imposent que l’abstention de nuire. Elles n’attentent ni à sa Personnalité, ni à sa Liberté, ni à sa Propriété. Seulement elles sauvegardent la Personnalité, la Liberté et la Propriété d’autrui. Elles se tiennent sur la défensive ; elles défendent le Droit égal de tous. Elles remplissent une mission dont l’innocuité est évidente, l’utilité palpable, et la légitimité incontestée. ”

“ La loi morale n’agit donc pas sur notre libre arbitre par contrainte, comme les lois physiques agissent sur les êtres sans liberté et les lois de la logique sur l’intelligence ; elle s’impose à lui d’une autre manière. Elle lui dit : « Tu peux faire tout ce que tu voudras, mais telle action serait mauvaise et contraire à l’ordre et à la nature des choses, telle autre action serait bonne ; tu es obligé d’éviter l’action mauvaise, tu dois te décider pour l’action bonne. » On ne peut mieux faire conqirendre ce caractère de l’obligation morale, qu’en invoquant le sens intime de tous les hommes ”

“ La Loi, c’est l’organisation du Droit naturel de légitime défense ; c’est la substitution de la force collective aux forces individuelles, pour agir dans le cercle où celles-ci ont le droit d’agir, pour faire ce que celles-ci ont le droit de faire, pour garantir les Personnes, les Libertés, les Propriétés, pour maintenir chacun dans son Droit, pour faire régner entre tous la Justice. ”