Michel Erhard-Schieble

“ Au surplus, il arrive parfois que malgré des motifs d'intérêt public, très sérieux, les tribunaux accordent l'homologation du concordat dans des cas où, d'après l'article 540 du Code de Commerce, ils ne pourraient pas prononcer l'excusabilité du failli. On se fonde, pour défendre de pareils jugements d'homologation, sur ce qu'il est des circonstances où le refus d'homologuer le concordat serait non seulement très dur pour le débiteur auquel ses créanciers en consentant le concordat ont voulu donner une sorte d'absolution, mais encore et surtout très préjudiciable à l'intérêt des créanciers. ”

“ Nous avons trouvé une première décision rendue par la Cour de PARIS le 28 décembre 1935 (2) précisant que la qualité de commissaire au concordat conférait à ceux-ci la charge de veiller sur son exécution au sens du décret-loi du 8 août 1935 et comporte le mandat d'agir en justice dans l'intérêt des créanciers pour éviter des décisions susceptibles de limiter ou d'annihiler les effets du pacte concordataire.
Mais que de procès verrons-nous avant que soient fixés en jurisprudence les pouvoirs des commissaires nommés pour surveiller l'exécution d'un concordat ! ”

“ La création d'un passif considérable dans l'exploitation imprévoyante d'entreprises aléatoires, non plus que les légèretés, imprudences ou incorrections commises par le débiteur, ainsi que la mauvaise tenue de sa comptabilité ne sont pas un obstacle à l'homologation du concordat voté à la quasi-unanimité des créanciers en nombre et en sommes, alors qu'aucun acte de dol ou de fraude n'est relevé à son encontre. ”

“ L'article 30 de cette loi (que l'on peut considérer comme ayant fait naître une difficulté, sans organiser le moyen de la résoudre) , disposait que le « règlement transactionnel voté par les obligataires est soumis, en même temps que le règlement transactionnel obtenu des autres créanciers, au Tribunal de Commerce, qui statuera sur leur homologation par un seul et même jugement... ». Il était donc possible théoriquement, sous cette réglementation, que le concordat ne fût pas uniforme pour les créanciers de droit commun et pour les obligataires. ”

“ La décision à prendre par les créanciers est lourde de conséquences. Refuser le concordat et lui préférer l'état d'Union, c'est se résigner à ne toucher qu'un dividende. Voter le concordat, c'est, d'une part, ne pas perdre un client dont on pourra continuer à recevoir les commandes, c'est d'autre part, courir la chance d'un avenir meilleur mais aussi le risque d'une ruine définitive. ”

“ Il aurait bien existé une solution pour départager ces deux intérêts qui s'affrontent : c'eût été de créer, comme l'avait fait la Loi sur le Règlement Transactionnel, une masse pour les obligataires et une masse pour les fournisseurs. Mais cette solution n'est pas viable en raison du principe d'unité de masse qui régit le droit de la faillite. Il a donc fallu chercher un terrain de conciliation ; telle a été, semble-t-il, l'idée qui a présidé à la rédaction du Décret du 30 octobre
1935. ”

“ Enfin, l'innovation pallierait peut-être à l'intransigeance de certains créanciers qui admettent par un raisonnement simpliste que seuls des délais peuvent être accordés et se refusent à consentir un abattement de créances. C'est ainsi que nous avons eu nous-même à assister à une entrevue entre un débiteur failli et un de ses créanciers, dont le vote était indispensable pour obtenir le concordat, et qui, parce que les différents postes d'actif additionnés se totalisaient par plus d'un million, chiffre incontrôlable, se refusait à voter un concordat autrement qu'à 100 %. ”

“ Le jugement d'homologation d'un concordat est un véritable jugement, un acte de juridiction contentieuse. La nécessité se justifie par deux raisons : il faut que les intérêts des créanciers absents ou dissidents soient défendus ; il faut même que ceux des adhérents soient protégés contre des entraînements regrettables et que le concordat ne soit pas accordé à un failli indigne. ”

“ Le rapprochement est éloquent. On peut épiloguer et dire : Les Tribunaux n'acceptent pas de dividendes aussi bas, c'est un dividende dérisoire, indigne de retenir l'attention des juges ; la réaction de l'homme de la rue interrogé sur ce point se traduirait sans doute par cette réponse : C'est de la banqueroute.
Cependant les créanciers intéressés l'ont accepté à une écrasante majorité sans qu'on ait pu préciser et établir un seul fait de dol ou d'intimidation qui ait pu fausser leur vote. ”

“ Souvent, elle permet aux créanciers d'obtenir un dividende très supérieur à celui que procureraient des ventes actuelles dont le produit serait limité à la valeur présente des biens. Sans compter enfin que l'arrêt brusque d'une exploitation risque de semer des ruines autour d'elle et qu'il est de l'intérêt de la Société, qu'une entreprise, œuvre de peut-être plusieurs générations, ne soit pas, selon l'expression imagée de VIVANTE, « dispersée dans le néant des liquidations et devienne le centre fécond d'une activité économique nouvelle ». ”

“ Les juges, saisis de la demande d'homologation du concordat accordé à une Société Anonyme, doivent exercer un contrôle sévère et s'assurer que le concordat qui leur est soumis n'impose pas aux obligataires des sacrifices par trop démesurés (THALLER et PERCEROU et tous les auteurs en ce sens) .
En notre affaire, les sacrifices demandés aux créanciers obligataires ne sont pas d'une lourdeur extrême. Les dividendes sont même assez élevés, ils atteindraient finalement 69 %.
Payer plus des 2/3 de sa créance à un créancier, c'est en somme le payer en une monnaie de faillite très appréciable. ”

“ La question de l'observation des règles de droit et de l'indignité du débiteur étant examinées, il importe peu que le dividende proposé soit, ou plutôt apparaisse minime, si, et voilà un critérium, il est en liaison avec la situation économique de l'entreprise et si le concordat est préférable pour les créanciers à la réalisation de l'actif : telles sont une partie des pouvoirs que les Tribunaux doivent avoir en matière d'homologation de concordat, pouvoirs qui doivent être appuyés sur les indications autorisées d'un technicien. ”

“ Lors du vote du concordat, un créancier aura pu prendre la parole et expliquer pourquoi il ne voterait pas le concordat proposé. Dans son opposition, il doit motiver ses griefs.
Il n'est point besoin d'insister pour se rendre compte que, par la voie de l'opposition, les créanciers peuvent faire pression sur leur débiteur pour obtenir soit un traitement meilleur, soit le règlement de leur créance. ”

“ Néanmoins, le Tribunal déclarera la faillite à la requête du même créancier, dont les poursuites d'exécution sont suspendues.
Cette solution s'explique du fait que la faillite n'est pas une procédure d'exécution. La faillite est un état de fait qui suppose la commercialité du débiteur et sa cessation de paiements. D'ailleurs, le Tribunal correctionnel s'est toujours reconnu le droit d'appliquer à des débiteurs non déclarés en faillite des peines prévues en cas de banqueroute (2) . ”

“ Le Syndic mieux que quiconque a pu apprécier la moralité, la capacité du débiteur. Il a eu l'occasion de s'entretenir avec les créanciers ou le personnel employé qui ont pu lui indiquer les possibilités de relèvement de l'affaire. Il a dû se tenir en liaison constante avec le Juge-Commissaire, magistrat éclairé et conscient de sa responsabilité, lui remettre un ou plusieurs rapports sur l'état apparent de la faillite, ses principales causes et circonstances, et les caractères qu'elle paraît avoir (art. 482 du Code de Commerce) , dont l'importance ne saurait trop être signalée. ”

“ Le surplus doit être réglé par l'attribution aux créanciers du produit net à obtenir des réalisations d'actif faites sous le contrôle d'un collège de Commissaires au concordat.
Mais, et c'est ici que réside la principale innovation de ce traité concordataire : tout créancier, dont la créance est inférieure à 5.000 francs, a la faculté de se faire régler à forfait, moyennant un dividende de 40 % pour solde de tout compte. ”

“ Cette jurisprudence a été étendue par un arrêt de la Cour de Cassation du 20 janvier 1932 (3) aux obligations dérivant d'une faute commise dans l'exécution d'un contrat ou d'un quasi-contrat. Cet arrêt décide que le concordat n'est opposable qu'à ceux des créanciers dont les droits ont été reconnus antérieurement à la faillite. Il s'agissait en l'espèce d'un mandataire qui, après avoir commis une faute dans l'exécution de son mandat, avait été mis en liquidation judiciaire et avait obtenu un concordat, mais cette faute n'avait été ni constatée ni reconnue avant l'homologation du concordat ”

“ Les conditions requises pour le vote du traité concordataire ont été modifiées par le décret du 8 août 1935. La double majorité, deux tiers en somme et moitié plus un des créanciers présents ou représentés est restée la même, mais l'innovation apportée par le décret réside dans le dernier paragraphe : « Les créances de ceux qui n'ont pas pris part au vote seront déduites pour le calcul des majorités tant en nombre qu'en sommes. » Antérieurement au décret, les créanciers absents lors de l'assemblée de concordat étaient considérés comme votant contre l'adoption du concordat. ”

“ Il n'existe pas en matière de faillite de texte analogue aux dispositions de la Loi du 24 juillet 1867 sur les Sociétés par actions. L'article 27 de cette loi édicte par exemple qu'aux assemblées constitutives et de vérifications d'apports, le nombre de voix dont dispose un actionnaire ne peut être supérieur à 10.
En matière de faillite, un seul créancier peut former à lui seul la majorité en somme et profitant de cette majorité, le créancier peut obliger le débiteur à passer sous ses fourches caudines... ”

“ Mais jusqu'à plus ample informé, l'opinion de la majorité s'impose au juge, puisqu'aussi bien la Loi a voulu que le concordat puisse être l'œuvre de la majorité : l'opinion de la majorité doit être présumée raisonnable ; de toute majorité dans un organisme juridique, philosophiquement, c'est discutable, pratiquement, c'est nécessaire. J'ai énuméré les raisons qui ont sans doute poussé 18.911 créanciers de la Société LORRAINE à accepter 30 % en 15 annnuités de 2 %. ”

“ C'est d'autre part accorder un singulier avantage à des créanciers que de les faire bénéficier soit des lenteurs de la justice, soit de leur propre négligence à faire valoir leurs droits. On ne peut admettre que l'étendue d'un droit puisse dépendre de la date à laquelle le jugement qui en reconnaît l'existence ait été rendu. ”

“ L'impossibilité d'opposer le concordat aux créanciers hypothécaires est vraie, même pour les créanciers ayant une hypothèque générale, hypothèque légale de la femme mariée, des mineurs, de l'interdit, ou hypothèque judiciaire qu'il s'agisse pour eux de se faire payer sur les immeubles à venir acquis après le concordat comme sur les immeubles présents. ”

“ A la lecture de l'article 582 du Code de Commerce, il peut paraître en résulter qu'un quelconque créancier pourrait interjeter appel du jugement d'homologation, mais la jurisprudence est bien fixée pour dire que celui qui n'a pas formé opposition au concordat n'a pas le droit d'interjeter appel du jugement d'homologation. ”

“ Nous avons eu l'occasion de constater ce qui se passait autrefois pratiquement, lors du vote du concordat d'une Société ayant émis des obligations.
Le montant des obligations émises et réparties entre de très nombreux porteurs se chiffre toujours par un nombre imposant de millions. Le passif social fournisseur n'atteint pas souvent, et fort heureusement, le nombre imposant de millions et le nombre des créanciers fournisseurs est même généralement très inférieur à celui des obligataires. ”

“ Toute solution concordataire suppose que l'entreprise qui avait dépéri au point de tomber en faillite, est capable de se relever. Le Syndic ne saurait donc recommander aux créanciers les propositions concordataires du failli que si le concordat présente à ses yeux des garanties de durée. En fait, trop souvent, le Syndic n'intervient pas, tout au moins à PARIS, dans la discussion des conditions du traité ”

“ L'oubli est regrettable, ou plutôt, il semble que l'imprécision du texte aboutisse à des pouvoirs excessifs des commissaires, puisque la formule employée est celle même de l'article 534 du Code de Commerce relativement aux syndics de l'union (art. 534 : ...Les syndics devront poursuivre la réalisation... sous la surveillance du juge-commissaire) .
Ceci pourra être le fait de clauses du concordat, qui pourra décider comme par le passé que certains actes particulièrement graves ne pourront être faits par le failli remis à la tête de ses affaires qu'avec l'assentiment des commissaires. ”

“ Tout créancier qui exerce des poursuites de saisie-exécution, et le débiteur contre lequel elles sont exercées, peuvent demander devant le Tribunal de Commerce, dans le ressort duquel s'exploite le fonds, la vente du fonds de commerce du saisi, avec le matériel et les marchandises qui en dépendent. ”

“ Par ailleurs, au sein même de cette masse d'obligataires, la majorité imposant sa volonté à la minorité, pour le vote du représentant de la Masse, une minorité d'obligataires du même emprunt, si importante soit-elle, se voit, par un pareil système, complètement annihiliée par la majorité, puisque, ni le nombre de ses membres, ni le montant des obligations possédées par eux, ne seront pris en considération pour le calcul de la majorité requise pour le vote du concordat. ”