H. Tahsin

“ Au contraire la non-justiciabilité en tant que permission de pouvoir refuser d'aller se justifier devant le juge, donc en tant que faculté de se soustraire à l'appréciation de la justice, constitue une brèche à la loi, même un moyen de porter atteinte à la légalité, car elle permet d'échapper à la justice lorsqu'on commet une injustice. Par conséquent la compétence exclusive reste dans le cadre de la légalité, tandis que la non-justiciabilité tombe en dehors de toute légalité internationale. ”

“ Pourtant l'acceptation de la règle s'impose: car subordonner l'activité de l'Etat dans le domaine international où la règlementation est peu développée et rudimentaire, à une règle permissive expresse et ne pas se contenter de l'absence d'une règle prohibitive contraire, entraînera, dans une mesure considérable, l'amoindrissement de la liberté étatique. Pourtant l'éminent jurisconsulte M. Castberg dit que « Il n'y a dans le droit international aucune règle générale stipulant que tout ce qui n'est pas défendu est permis. » ”

“ Si les familles se sont fusionnées pour composer la Cité, c'est pour lutter contre d'autres familles. Si les cités se sont réunies pour constituer la Nation, c'est pour se défendre contre d'autres cités. La communauté internationale ne peut pas constituer l'aboutissement de cette évolution, car, comme on le voit, ce n'est pas seulement l'intérêt commun (l'élément positif) mais l'ennemi commun (l'élément négatif) , aussi, qui produit la cohésion sociale au fur et à mesure qu'on passe d'une forme sociale à une forme sociale plus large. L'homme, par sa nature, est égoïste. ”

“ Lorsqu'un Etat, dans un différend avec un autre Etat, se voit opposer la compétence exclusive, a-t-il le droit de faire la guerre ? Autrement dit, l'incompétence du Conseil de la S.D.N. de recommander une solution conciliatrice, et l'incompétence du Juge (lorsque le différend se trouve porté en vertu d'un traité d'arbitrage devant le juge, et que celui-ci est empêché par la réserve de la compétence exclusive, de connaître le différend) , donnent-elles le droit de recourir aux armes ? ”

“ Or c'était précisément contre celui-ci que le § 8 de l'article 15 (immigration) avait été inséré sur l'initiative des Etats-Unis.
On peut haïr la guerre. La vie est le bien le plus précieux de l'homme dont le pire ennemi est la mort. Le but de tout ordre social est d'assurer la paix. Tout cela est vrai, mais lorsque l'ordre social se refuse de tenir compte des injustices, le recours à la force, comme ultima ratio devient un acte licite par le fait qu'il résulte d'un besoin profond de justice, naturel à l'homme. ”

“ Malgré toute l'ingéniosité, toute la science avec laquelle la théorie de l'abus des droits fut exposée par M. Politis, elle est pour nous inacceptable, car premièrement elle est fausse, dans sa formule, deuxièmement elle est critiquable dans sa conception, d'abord pour la contradiction et la confusion qu'elle contient, ensuite par la solution à laquelle elle aboutit, troisièmement elle est dangereuse dans la voie où elle engage le droit international. ”

“ Le droit est en mesure de trancher les conflits qui appellent une solution. Il est une opposition d'intérêt dont le droit ne peut pas et ne doit pas s'occuper, tant qu'elles restent dans les limites qu'il a tracées. Il serait inopportun de vouloir supprimer les concurrences, les rivalites. Elles existent entre individus, entre groupes. Le droit n'intervient que pour les contenir quand elles menacent la paix sociale, les grands intérêts communs. ”

“ Les Etats toujours rebelles à la restriction de leur souveraineté ne manquent pas d'exiger l'obtention de leur consentement exprès et unanime pour combler les lacunes du droit international. Avec la notion de domaine de compétences non délimitées, la vision de la lacune disparaît, on arrive ainsi plus facilement par ce moyen détourné, à limiter là où il est nécessaire la souveraineté étatique, sans la heurter de front, car il ne s'agit plus que d'une délimitation de compétences, de la suppression d'une liberté qui était conditionnelle. ”

“ Nous arrivons à la critique de deux autres conceptions du NO M ANS LAND. C'est la conception qui fait du NO M AN'S LAND le domaine des intérêts non protégés, voire les intérêts dont le droit international se refuse même à tenir compte. Et ce NO MAN'S LAND, c'est le domaine de l'activité politique des Etats, et nous disons que cette conception est aussi criticable que les précédentes. Car le contenu d'un droit est toujours un intérêt. Les intérêts peuvent être interdits ou non interdits. ”

“ L'évolution heureuse du droit international a permis d'éviter cette contradiction. Depuis la guerre, les réserves se sont, pour ainsi dire, objectivisées : d'abord les anciennes formules d'honneur national, d'indépendance, d'intérêts vitaux, furent remplacées par la formule de compétence exclusive qui est plus objective : premièrement, par la notion qu'elle implique, et deuxièmement, par le fait que c'est un agent impartial (juge ou Conseil de la S. D. N.) qui décide son applicabilité. ”

“ NO MAN'S LAND n'est pas le domaine de non droit, de vide juridique, ou le domaine de compétences non délimitées ou encore celui des lacunes du droit international. Dans NO MAN'S LAND, il y a des droits. Il n'y a du vide que dans le néant. Seulement ces droits, dépourvus des devoirs corollaires, entrent en opposition soit entre eux, soit avec des droits affectés de devoirs corollaires, par le fait même qu'ils ne sont pas hiérarchisés dans leur exercice. ”

“ Il suppose deux pays dont l'un, ayant des territoires immenses, une population clairsemée, continuerait à se prévaloir de sa liberté pour se fermer à toute immigration et dont l'autre, ayant un territoire exigü et une population surabondante, invoquerait également sa liberté pour se développer. Le pays qui se refuse à l'immigration poursuit un intérêt de conservation de ses particularités nationales, menacées de s'altérer et de s'effacer au contact d'éléments étrangers. Mais il abuserait de sa liberté s'il prétend exclure l'immigration même dans la mesure de sa capacité d'assimilation. ”

“ M. Politis dit d'une part que la compétence exclusive est une règle de droit, est « une norme du droit international ». Il dit d'autre part que les activités qui ont lieu en vertu de cette norme, de cette règle de droit, restent hors de l'empire du droit « et que si les affaires tombant dans cette activité sont réglées, unitéralement, ce n'est pas en vertu d'une règle de droit, c'est faute d'une règle de droit. » ”

“ Prenons de même la question de la reconnaissance: lorsqu'un Etat veut être reconnu par les autres Etats, il exerce son droit à la reconnaissance qui est la conséquence naturelle parfois du droit à l'égalité, et parfois du droit des peuples de disposer d'eux-mêmes, qui sont des droits qui ne sont pas affectés de devoirs corollaires. ”

“ Une compétence est une faculté d'émettre une volonté. Elle peut être discrétionnaire, si une certaine latitude est laissée à l'appréciation du titulaire, dans l'émission de sa volonté. Cette latitude porte sur l'opportunité et sur la non-opportunité de la décision à prendre, sur les modalités et sur le contenu de l'acte juridique (5) . Plus la réglementation internationale se développe, plus l'élément discrétionnaire diminue. ”

“ Il n'y a pas d'intérêts en dehors du droit, à moins qu'ils ne soient des intérêts interdits. Il n'en est pas moins vrai qu'il y a des domaines où le droit international n'a pas encore pénétré et où il ne pénétrera jamais: celui qui échappe aux relations sociales et à toute extériorisation matérielle, comme le domaine du sentiment et de la pensée pure (7) .
Avec M. Ségal (8) , nous disons qu'un système juridique ne peut pas comporter de lacunes, « parce que là où il y a un phénomène social, il y a nécessairement une règle qui le régit. » ”

“ De même, M. Lauterpacht déclare : « L'activité consistant à découvrir une chosc (le droit) est une fonction non moins créatrice que celle de la faire. La différence n'est pas une différence de nature, mais de degré (8) . »
Après avoir ainsi dégagé les rapports de l'équité avec la conscience, le Droit, la justice et la loi, nous arrivons aux différentes fonctions qu'elle accomplit dans la justice internationale. ”

“ Sa demande est basée sur le droit à la vie d'une partie de ses hommes, de même que l'opposition de Napoléon III au droit d'un prince allemand d'accéder au trône d'Espagne était basée sur le droit de conservation. Est-ce que le droit de conservation et le droit à la vie sont méconnus par le droit des gens ? Il est vrai qu'on pourra objecter que ce sont des droits qui ne sont pas protégés ou qui le sont mais insuffisamment, c'est un autre problème. ”

“ Cela tient d'abord à ce que la société internationale est une société dont l'intégration est à faire, ensuite à ce que le système politique de la communauté internationale n'est pas de nature à faciliter l'exécution et l'épanouissement des devoirs moraux. Dans une société où l'insécurité est la constante préoccupation des Etats, l'accomplissement de ces devoirs s'éclipse devant les impérieuses nécessités de la sécurité. Prenons le cas même auquel M. Politis appliquait sa théorie de l'abus des droits: l'immigration. ”

“ Ceux qui n'admettent pas le recours au droit naturel ne le font pas toujours parce qu'ils croient que les Etats ne sont pas tenus par le droit naturel, mais parce que celui-ci ne présente pas toujours la preuve de sa valeur qui se déduirait de sa cristallisation dans les principes généraux reconnus par les nations civilisées. ”

“ On peut concevoir en droit international une situation analogue à celle du droit public de l'individu dont la liberté a pour domaine non seulement celui qu'il laisse en dehors de ses prescriptions, mais aussi celui qu'elles consacrent expressément ainsi sous le nom des droits constitutionnels de l'homme. ”

“ L'examen des traités d'arbitrage d'après guerre confirme notre point de vue, car il est indéniable que les Etats, dans la conception de leur souveraineté, malgré l'établissement de la S.D.N., n'ont subi aucune évolution décisive. Pourtant, dans les traités d'arbitrage obligatoire — à quelques exceptions près — les réserves qu'on faisait à la justiciabilité dans les engagements d'avant-guerre, ont complètement disparu. Mais on a vu surgir une autre formule : celle de la compétence exclusive (9) . ”

“ XV, ou bien au contraire, elles seront soustraites à la médiation selon d'une part qu'il s'agirait d'une petite ou d'une grande puissance, selon d'autre part que le principe du commerce international (au sens large) sera la règle de conduite effective des puissances, ou qu'il ne le sera pas, selon enfin que l'idée -de la communauté internationale ou celle de la souveraineté aura le dessus dans les rapports entre les peuples. Comme dit M. Ray: « Les formules, comme celle de la compétence exclusive, puisent leur substance dans l'atmosphère dans laquelle elles se trouvent » (6) . ”

“ Ainsi NO MAN'S LAND, envisagé soit en fonction du domaine réservé, notion qui a trouvé jour dans la compétence exclusive prévue par le paragraphe 8 de l'art. XV du Pacte, soit en fonction de la vieille question de classification des litiges en conflits politiques d'une part et en conflits juridiques d'autre part, soit encore en fonction de l'ancienne formule de « lutte d'intérêts », à travers toutes ces questions avec lesquelles il se trouve mêlé ou identifié fait l'objet d'une conception toujours identique: c'est un vide juridique. ”

“ « on doit négocier et chercher une décision arbitrale là où des intérêts essentiels ne sont pas en jeu. Lorsque les intérêts essentiels sont en jeu, on met tout le sang qu'il est beau d'y verser (3) . »
Aussi on voit la distinction déjà formulée chez Vattel avec une force particulière. Cette distinction a vécu. Elle est restée l'idée maîtresse dans la quasi totalité des engagements a priori d'arbitrage obligatoire. Aussi la doctrine s'est-elle appliquée à expliquer la raison de ce phénomène qui, par la force de sa constance, s'imposait à l'attention des juristes. ”