Jean Haemmerlé

“ OBLIGATOIRE DE LA RÈGLE COUTUMIÈRE
En parfaite abstraction, le fondement dernier du Droit, dans l'ordre interne comme dans l'ordre international se trouve dans l'idée de justice, notion idéale dont la valeur reste indépendante des représentations variables et imparfaites que s'en forment les consciences individuelles. Mais la coutume, source formelle du Droit, n'est pas le Droit lui-même à l'état pur, elle n'en est que l'expression humaine. ”

“ Peut-être l'idéal serait-il d'avoir une législature universelle, émanant de tous les pays et ayant pour but la création ou la codification des lois internationales; mais cette législature n'existe pas, et, d'ailleurs, par une intervention prématurée elle risquerait de fausser le développement naturel du Droit. Si bien que pour fixer le Droit international on ne peut réellement compter que sur la coutume qui, spontanément nous fait apparaître les exigences qu'impose la vie commune et, grâce à
sa souplesse s'adapte sans secousses aux nécessités changeantes du milieu social. ”

“ Par conséquent les principes généraux étant le résultat d'une élaboration en grande partie coutumière, aucune limite précise ne peut être tracée entre eux et la coutume internationale. Ces deux sources du droit sont séparées non par une barrière fixe et étanche, mais par une large zone neutre d'interpénétration constante. C'est dans ce domaine au contenu et aux frontières imprécises que la conscience juridique internationale engendre les règles qui sous l'effet des
circonstances variable de la vie internationale, prendront la forme extérieure d'une coutume ou d'un principe général. ”

“ LE PROBLÈME DE LA COUTUME
EN DROIT DES GENS
Le trait le plus caractéristique de l'évolution actuelle du Droit des gens est incontestablement la substitution de l'idée de solidarité et d'entr'aide internationales à la notion périmée d'indépendance étatique absolue. L'activité des hommes et des Etats ne se cantonne plus derrière des barrières artificielles. Sous l'empire des nécessités de la société internationale les groupements humains liés par des intérêts communs, sont inévitablement poussés les uns vers les autres et entretiennent des relations constantes et forcées. ”

“ « Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du Droit international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir qu elle est cette loi, fait l objet de la partie du droit qu'aujourd'hui on désigne le plus souvent sous le nom de Droit international privé ou de théorie du conflit des lois. Les règles en peuvent être communes à plusieurs Etats et même être établies par des conventions internationales ou des coutumes et dans ce dernier cas avoir le caractère d'un vrai Droit international, régissant les rapports entre les Etats ». ”

“ Toute coutume est par elle-même un fait positif et par conséquent on ne peut pas élever à la catégorie de coutume, l'inexistence, dans un sens déterminé, de la répétition des actes plus ou moins nombreux qu'en général on considère comme nécessaire pour l'établissement d'une règle coutumière. Il faut que les actes se soient produits dans le sens même de la règle qu'on voudrait trouver et, cela va sans dire, que pour ce qui concerne le Droit international, ces actes soient aussi de caractère international. ”

“ Toute Nation, ayant été reçue sur sa propre demande dans le cercle des nations civilisées, doit comprendre qu'elle n'a pas seulement les droits de souveraineté et de dignité de caractère national, mais qu'elle s'oblige aussi au respect de tous les principes, lois et usages qui ont l'assentiment des nations civilisées et qui ont pour objet de réduire les misères de la guerre. ”

“ Il apparaît, en effet, que d'après les arguments présentés au Conseil de part et d'autre, le règlement du litige dont il s'agit dépendrait de considérations qui du moins, pour la plupart, ne sont pas d'ordre juridique; et on ne saurait non plus, à proprement parler, considérer le Conseil, agissant en tant qu'organe de la S.D.N..., comme un tribunal d'arbitres. C'est pourquoi la Cour ne croit pas devoir attacher aucune importance ni à certaines conséquences que la doctrine a voulu tirer de la notion d'arbitrage, ni à certaines règles de procédure adoptées par les tribunaux arbitraux eux-mêmes. ”

“ C'est cet élément de conviction, qui
constitue la pierre de touche et la base de toute norme juridique et plus spécialement de la coutume internationale. Il nous faut maintenant analyser les autres éléments constitutifs du fondement du droit des gens car, pour nous, la coutume internationale puise sa force obligatoire non pas en une croyance ayant une origine quasi inconsciente, née d'un ensemble d'impressions vagues et indéterminées, mais en une croyance ayant un objet précis et impératif : l'ordre social, reposant à la fois sur la justice et la solidarité. ”

“ A vrai dire le Droit international n'a d'autre source que le consensus omnium. Lorsqu'il apparaît que toutes les Nations dont se compose la Communauté internationale sont d'accord pour accepter et pour appliquer dans leurs rapports mutuels une règle de conduite déterminée, cette règle passe dans le Droit international et devient une de celles dont la Convention de Lausanne a recommandé l'observation aux Etats signataires. Au premier rang de ces règles il en est une qui s'impose et qui n'a même pas besoin d'être écrite dans un traité : c'est celle qui consacre la souveraineté des Etats... ”

“ « En attendant qu'un Code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique ». ”

“ Si le rapprochement des diverses conceptions du droit fait parfois apparaître bien des divergences, en réalité, il existe tout de même un fonds commun à toutes les consciences juridiques des peuples de civilisation identique. De sérieuses recherches entreprises dans les Etats vraiment organisés, dans les Etats où la conscience juridique existe et peut se manifester, doivent inévitablement faire apparaître chez des peuples de civilisation identique une croyance commune à la valeur obligatoire d'un certain nombre de principes immuables. ”

“ « La Suisse invoque en vain que les stipulations ne sont pas admissibles entre Etats. C'est le principe de souveraineté qui s'y oppose. La stipulatio in favorem tertii est, de par sa nature, une obligation civile, qui ne sera guère applicable entre des nations avec leurs régimes constitutionnels... » D'ailleurs la Cour elle-même s'était prononcée sur la question dans un de ses arrêts antérieurs :
L'arrêt n° 7. Haute-Silésie (A 7, p. 29) : «un traité ne fait droit qu'entre les Etats qui y sont parties; dans le doute, des droits n'en découlent pas en faveur d'autres Etats ». ”

“ Aucune règle de Droit international ne défend à l'Etat dont relève le navire où les effets du délit se sont manifestés, de considérer ce délit comme s'il avait été commis dans son territoire et d'exercer des poursuites pénales contre le délinquant. Cette conclusion ne saurait être
tenue en échec que s'il était démontré qu'il y a une règle de Droit international coutumier qui, dépassant le principe susénoncé, consacrerait la compétence exclusive de l'Etat du pavillon. ”

“ Sans doute la règle doit exister, avant de pouvoir être appliquée; mais bien souvent la coutume naît de précédents inspirés plus par des motifs politiques et sociaux que par des idées de droit. Tantôt ce sont les faits eux-mêmes, les nécessités de la vie internationale qui entraînent l' opinio juris (14) , tantôt au contraire les précédents ne sont que l'application de la règle élaborée dans la conscience sociale. ”

“ Cette décision n'exige pas que l'on ait des précédents pour étayer à cet égard, la règle coutumière de droit; il suffit qu'un consensus gentium se soit établi, et ce consensus sera considéré comme s'étant suffisamment établi lorsqu'on sera en présence d'une solution, d'une manière de se conduire tellement ancrée dans l'esprit commun, dans la pratique commune, que personne ne songe à la contester. Lorsque personne ne songe à contester une solution, il n'y a pas de précédent qui se crée pour la consacrer... ”

“ Un grand nombre de conventions récentes obligent le Danemark à accorder à des Puissances étrangères le traitement de la nation la plus favorisée pour celles de leurs marchandises qui sont importées au Groenland. D'autres traité exceptent le Groenland en ajoutant que les Etrangers ne doivent pas s'y livrer au commerce et à la navigation sans l'autorisation du gouvernement danois. D'ailleurs, pendant tout le cours du XIXe et la première partie du xx' siècle la Norvège n'a jamais soulevé la moindre objection contre la possession par le Danemark de la souveraineté sur l'ensemble du Groenland. ”

“ « Le Droit des gens n'impose pas pareille obligation à un Etat neutre. Le Mémoire français en trouve la preuve dans l'article 7 de la Convention V de La Haye du 18 octobre 1907, article selon lequel « Une puissance neutre n'est pas tenue d'empêcher l'exportation ou le transit, pour le compte de l'un ou l'autre des belligérants, d'armes, de munitions, et, en général de tout ce qui peut être utile à une armée ou à une flotte ». Et cette disposition de l'article 7, reproduite mot pour mot dans la Convention XIII ne fait qu'exprimer le Droit des gens consacré par la Coutume. ”

“ Il est certain qu'une coutume appliquant un principe de droit naturel tel que la légitime défense ou le respect des engagements pris peut être proclamée reconnue depuis des temps immémoriaux. L'inviolabilité des agents diplomatiques est une règle coutumière plusieurs fois séculaire ; mais une coutume née de nécessités sociales contemporaines ne peut pratiquement pas s'enorgueillir d'un tel passé. La pratique reconnaissant la possibilité de conclure des accords prévoyant l'arbitrage sans réserve pour les différends d'ordre pécuniaire ne peut être constatée avant la fin du XVIIIe siècle ”

“ Le Droit international pour la plus grande partie est un droit non écrit et dépourvu de sanction; il repose sur des convictions générales, sur l assentiment des Etats civilisés, membres de la grande famille des Nations, à l'égard des règles, des coutumes et des relations existantes et qu'elles sont tenues de respecter entre elles quoique non écrites ou confirmées par des conventions. L'ensemble de ces règles est appelé Droit international. ”

“ Mais le traité ne se borne pas à organiser l'application des règles coutumières ; il peut aller plus loin et parfois énoncer des principes franchement contraires à ceux que consacre la coutume. Dans ce cas à lui seul il ne crée pas une nouvelle règle de droit positif international juridiquement obligatoire, mais il vaut en tant que mode de constatation d'une évolution de la conscience internationale. ”

“ En respectant une coutume il faut que les Etats se sentent liés par une règle qui s'impose à eux et qu'ils n'aient pas seulement l'impression d'accomplir une simple formalité ou un acte de politesse ou de courtoisie dépourvu de toute obligation juridique. ”

“ Dès lors si la conscience juridique internationale estime que le respect de la règle pacta servanda est plus indispensable au maintien de l'ordre social que l'admission des principes nouveaux, le traité restera en vigueur et vaudra contre la prétendue coutume qui lui était opposée, laquelle en réalité ne constituait qu'un simple usage puisque dépourvue de tout élément intellectuel et partant de force obligatoire. ”

“ L'ordre universel ne peut être établi en dehors de la conscience humaine; il ne peut se concevoir et se maintenir sans ce minimum de moralité et de justice. Mais nous sommes loin du droit naturel éternel et immuable fondé exclusivement sur la spéculation et la nature humaine. ”

“ Les principes généraux participent largement à la formation et au développement de la règle coutumière; parfois ce sont eux qui fournissent à la pratique internationale l'élément intellectuel qui permettra l'éclosion d'une coutume. Inversement il peut se faire que tel principe général ne réussisse à se manifester aux yeux de tout le monde que grâce aux coutumes internationales qui proclameront son autorité: Les précédents des canaux de Suez et de Panama sont la manifestation concrête du principe général de la liberté de navigation. ”

“ D'accord, mais en accomplissant cette haute mission, le juriste ne crée pas de règle de droit obligatoire,, il s'efforce seulement, dans la limite de ses moyens, de déterminer ce qui, selon lui, devrait devenir règle de droit; dans l'ordre international la règle de conduite élaborée par la doctrine ne deviendra règle de droit que lorsqu'au nom des populations qu'ils représentent les gouvernants et non les juristes, auront extériorisé, dans la pratique internationale, la croyance au caractère obligatoire de la règle appliquée. ”

“ A l'appui de la thèse d'après laquelle la décision pourrait être prise à la majorité on a aussi invoqué le principe généralement admis pour les tribunaux arbitraux selon lequel ceux-ci décident, dans la règle à la majorité; principe qui serait imposé surtout par la considération que l'exigence de l'unanimité est de nature à rendre souvent impossible toute décision. La Cour a déjà exposé (i i) pourquoi elle ne saurait avoir recours à des considérations et à des règles puisées dans la théorie et dans la pratique de l'arbitrage au sens restreint du mot. ”

“ Il ne manque pas de cas dans lesquels un Etat a fait valoir son droit de poursuivre un délit commis à bord d'un navire étranger et qu'il regardait comme punissable, d'après sa législation. C'est ainsi que la Grande-Bretagne a refusé aux Etats-Unis d'Amérique l'extradition de John Anderson, matelot anglais, qui avait commis un homicide à bord d'un navire américain, en alléguant qu'elle ne contestait pas la juridiction des Etats-Unis, mais qu'elle avait le droit d'exercer la sienne concurremment. ”

“ Les règles coutumières relatives à l'immunité diplomatique, à la liberté des mers, au respect de la propriété privée, ont reçu l'adhésion de la plupart des Etats civilisés. Dès lors aucun pays ne saurait invoquer un défaut d'acceptation expresse pour se soustraire à à l'observation de règles dont l'opinion moyenne de la Communauté internationale a estimé le respect indispensable à la satisfaction des nécessités de la vie internationale. ”

“ Si, d'une part, d'après les principes généralement admis, un Etat ne peut vis-à-vis d'un autre Etat, se prévaloir des dispositions constitutionnelles de ce dernier, mais seulement du Droit international et des engagements internationaux valablement contractés, d'autre part et inversement, un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d'un autre Etat sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le Droit international ou les traités en vigueur. ”

“ Le gouvernement polonais n'a pas le droit, contrairement à la volonté de la Ville libre, de lui imposer une politique déterminée, ni de prendre contre sa volonté des mesures visant ses relations extérieures. ”