Droit positif

“ Les seconds font seuls l'objet du Droit naturel, et les troisièmes du Droit positif. Mais tous font partie de la science de la Morale, prise dans sa plus vaste étendue, car les devoirs pour devenir juridiques ne perdent pas leur caractère obligatoire dans la conscience, et ce caractère, ils le conservent encore lorsqu'ils sont sanctionnés par une législation positive. ”

“ C'est là, en effet, la forme de Droit positif qui convient le mieux à un peuple non encore civilisé; sous elle, il se plie mieux que sous toute autre, à raison de sa mobilité, aux accidents, aux variations de la vie de ce peuple, à ses moeurs et à ses progrès. ”

“ De ce que nous estimons que la loi positive et le droit positif sont l'œuvre de l'État exclusivement, s'ensuit-il, en effet, que nous pensons, au point de vue philosophique, que le droit, sans aucune qualification cette fois, est nécessairement l'œuvre de l'État seul, celui-ci pouvant faire tout ce qu'il entend en n'ayant à tenir compte d'aucune autre considération que des limites de sa force? En aucune façon.La notion que nous avons donnée de la loi positive et du droit positif n'emporte nullement de pareilles conséquences ”

“ Nous n'entendons pas non plus limiter le droit aux règles édictées par le pouvoir social, car nous excluerions ainsi la coutume : nous pensons seulement à une reconnaissance tacite, à une consécration du droit par le pouvoir social; une règle coutumière appartient au droit positif dès qu'elle est susceptible d'être appliquée par un tribunal ou toute autre autorité publique. ”

“ Le droit positif est comme un vaste dépôt où vient s'accumuler, d'âge en âge, la sagesse de tous les pays et de tous les temps. Les passions du moment, les nécessités accidentelles, le joug des préjugés et des traditions, les invasions de l'égoïsme et de l'ignorance y laissent tours traces ”

“ Et si la morale religieuse, et d'une religion positive, s'impose à la législation, l'inquisition la plus odieuse, la plus tyrannique, le régime théocratique avec ses
dernière s'entend plus particulièrement d'un point de vue supérieur du droit positif, que nous avons fait connaître plus haut, tandis que la première domine et le droit positif et la philosophie de ce droit. La philosophie du droit positif conserve encore un caractère concret, empirique et contingent; le droit philosophique pur, au contraire, est abstrait, rationnel pur a priori ou nécessaire. ”

“ Le droit positif, comme le droit naturel, garantit également l’honneur personnel et l’honneur héréditaire, et il protège l’un et l’autre contre la diffamation, l’injure, les insinuations malveillantes. Les exceptions sont aussi les mêmes. Le droit positif est directement intéressé dans celles que nous avons indiquées en premier lieu : la révélation des abus commis par les fonctionnaires publics et la dénonciation des crimes ou des délits. ”

“ En un mot, s'il m'est permis d'employer cette image, cette méthode n'est autre chose que l'alliance du droit positif et du droit naturel, contractée sous l'œil et avec l'auxiliaire de trois témoins stipulant pour les grands intérêts dont ils ont la garde : la philosophie, stipulant au nom des intérêts moraux de l'homme; l'économie politique, au nom des intérêts positifs de la société; l'histoire, au nom des intérêts permanents, à la fois moraux et matériels, de l'humanité tout entière. ”

“ Il faut que celui qui entend faire la loi positive fasse ces principes siens en manifestant sa volonté de les imposer et d'en assurer l'application en fait par des moyens appropriés, c'est-à-dire en attachant à leur inobservation une contrainte plus ou moins effective ayant son origine dans sa propre volonté, en leur donnant au moins l'appui moral qu'entraîne au profit de ces principes l'adhésion formelle de la part du législateur déclarant qu'il entend que ces principes soient observes, appui moral qui constitue la mise en œuvre d'une force psychologique capable d'agir sur les hommes ”

“ La loi positive est encore l'œuvre d'une volonté humaine en ce sens que les effets de cette loi, et notamment l'obligation imposée à tels ou tels individus de conformer leur conduite au critère établi par cette loi sous peine de subir une contrainte déterminée, sont des effets voulus par l'auteur de la loi positive, c'est-à-dire des effets acceptés, déterminés, produits même par cet auteur qui ne peut être qu'un être humain ayant une existence réelle, ou une collectivité d'êtres humains. ”

“ Et dans la conduite des affaires publiques ou privées, n'est-ce pas la multitude des détails prévus par les réglements et les lois qui égare si souvent les hommes les plus intelligents et les plus honnêtes, jusqu'à leur faire perdre de vue ces premiers principes du droit naturel qui devraient toujours leur servir de guides dans toutes les questions de droit positif ? ”

“ A côté de ce droit d'essence divine, se trouve le droit positif, créé par l'homme pour fixer les rapports nombreux auxquels le perfectionnement des sociétés donne naissance. Le droit positif varie suivant les temps et les lieux et selon le degré plus ou moins avancé de civilisation des différents peuples; par conséquent chaque nation est régie par des lois particulières. ”

“ Il nous est, bien entendu, impossible d'entrer dans tout le détail des lois administratives à ce sujet, et d'énumérer les règles spéciales à chaque être juridiqueNous voulons seulement indiquer en peu de mots ce qui reste à dire de la capacité des personnes juridiques dans notre droit positif, puis énumérer rapidement les institutions qu'on doit considérer comme de vraies personnes morales. ”

“ « oppose », parce que les notions de droit positif et de droit naturel viennent de deux horizons opposés : le droit positif résulte d'un fait social — étatique ou collectif, — le droit naturel résulte d'un principe rationnel permanent, dégagé et affirmé par l'esprit humain. ”

“ Le droit naturel a été pour eux une sorte d'idéal dont ils pensaient approcher toutes les fois qu'ils cherchaient à corriger leur droit positif, de manière à le mettre en harmonie avec des exigences sociales nouvelles. ”

“ Pour M. Duguit, nous l'avons indiqué précédemment, la loi positive ne peut être que la constatation d'une règle de droit préexistante qui n'a pas son origine dans la volonté humaine, mais qui découle de la nature même de l'homme, obligé de vivre en société et qui, partant, est solidaire des autres hommes. ”

“ Second aperçu de la distinction entre le droit positif et le droit naturel ou philosophie du droit. Des deux sciences régulatrices du droit : la morale, au point de vue du juste, l'économie politique, à celui de l'utile. Nécessité d'approprier les lois aux besoins des peuples, selon le degré de leur civilisation. ”

“ Or c'est du droit naturel que dérivent les vérités sur lesquelles les institutions sociales doivent s'appuyer, et nullement du droit positif des gouvernemens qui ont existé; car les droits de l'humanité sont antérieurs aux conventions politiques. ”

“ Par cela seul que le législateur impose la loi, soit par une contrainte purement morale, soit par une contrainte à la fois morale et matérielle, il démontre qu'il considère bien les hommes tels qu'ils apparaissent dans les rapports sociaux, c'est-à-dire comme des êtres doués d'une force plus ou moins considérable agissant et réagissant les uns sur les autres, et sur lesquels une force seule peut avoir action. ”

“ Notre philosophe parle surtout en termes excellents de la justice, des qualités morales et des connaissances qui conviennent à un juge, de la nécessité d'introduire l'équité dans la loi et de la différence qui existe entre le droit naturel et le droit positif. ”

“ Par là, elle leur donne le caractère de droits, en leur assurant la sanction de la loi morale.
Puis la personne sort de l'homme même; par les divers actes spéciaux des facultés de la nature, elle exerce son action souveraine sur les êtres extérieurs; elle les fait servir à sa fin suprême. Et par la elle, assure encore à ces actes spéciaux le caractère de droits, en les faisant participer à son inviolabilité morale; elle unit à elle les êtres extérieurs par un lien moral. ”

“ D'après l'usage, le mot droit, seul et sans qualification, ne sert à désigner, dans un sens propre et restreint. que des règles sanctionnées par la puissance sociale et que celle-ci contraint matériellement à observer, c'est-à-dire le droit positif. ”

“ Mais est-il bien nécessaire ? Ne nous conduit-il pas à un « trialisme » superflu : droit positif, droit naturel, morale ? Et le droit naturel ne se confond-il pas avec la morale ?
Ici les adeptes du droit naturel se récrient. Ils s'opposent à ce qu'ils considèrent comme « la résorption du droit dans la morale » et comme un romantisme dangereux 2. A leurs yeux, c'est confondre le juste, valeur sociale,
1 GÉNY, Science et Technique. tome IV, p. 122.
2 BONNECASE, Science du droit et Romantisme, Paris, Sirey, chap. IV.
objet du droit, et le bien, valeur humaine, objet de la morale 1. ”

“ Ce qui devrait être, c'est que le droit fût une force de la même nature que celle dont l'action donne naissance aux rapports sociaux, force d'ordre moral -et matériel à la fois ; ou plutôt, il faudrait que le droit, pouvoir idéal conçu par l'esprit de celui qui fait la loi, pouvoir méritant le nom de pouvoir juridique, fût accompagné d'une force d'ordre moral et matériel a la fois, capable de mettre la réalité en harmonie avec l'idéal conçu par le législateur. ”

“ Une fois de plus s'abaissent les barrières que l'on a parfois voulu vainement élever entre le droit et la morale; ainsi se réalise la moralisation du droit sous l'influence d'une théorie qui, toutes proportions gardées, veut être rapprochée, par son esprit et par son aboutissement, de la théorie beaucoup plus vaste de l'abus des droits dont elle constitue, à vrai dire, une annexe et une spécialisation. ”

“ Mais toute obligation purement morale devient juridique dès que son inexécution entraîne un mal positif causé à une personne - humaine, cela résulte de la distinction même entre les obligations morales et les obligations juridiques. ”

“ Au surplus, et au risque de nous répèter et de ne pas éviter certaines longueurs, nous pouvons vérifier rapidement l'exactitude de notre affirmation pour les principaux concepts du droit qui peuvent être adoptés par l'autorité qui fait la loi positive, en montrant d'ailleurs en même temps l'influence que peuvent exercer sur cette autorité ces différents concepts pour l'amener à assurer de son chef la réalisation du régime de la légalité. ”

“ I. — La première idée impliquée par cette expression, « la lor positive est une décision de l'homme, » est la suivante : la loi positive est une œuvre accomplie consciemment ; elle est l'œuvre d'un être qui non-seulement est doué de conscience et de réflexion, mais qui, en fait, aura agi après réflexion, en sachant ce qu'il fait et en voulant le faire. ”

“ Pour les philosophes qui pensent que le principe qui doit présider à l'organisation des rapports sociaux n'est pas le principe individualiste du respect des droits naturels de l'homme, mais un principe différent, ce sera pour eux ce principe qui devra inspirer la loi positive ”

“ Si on reconnaît en effet, en général, que ces libertés offrent sous différents rapports des avantages considérables pour ceux qui en jouissent, en favorisant notamment le développement de leurs facultés individuelles, si on admet que la société prise dans son ensemble peut profiter beaucoup du développement des facultés individuelles favorisées par ces libertés, on est obligé d'avouer que ces avantages peuvent être compensés par des inconvénients nombreux. ”

“ Avec la doctrine qui vient d'être exposée, et si on n'admet pas que la loi positive se confond avec la volonté des gouvernants, on arrive à cette autre conséquence qu'à tout moment un jurisconsulte, un philosophe, peut affirmer, à juste titre, qu'un État est sans législation positive, pourvu que les lois émanées des gouvernants ne soient pas conformes à la .solidarité sociale telle que la conçoit le philosophe ou le jurisconsulte qui se livre -,'t cette appréciation. ”

“ DUGUIT, l'État, p. 424, 425.
plus d'une l'ois ; ou voit où on on arrive avec un sembtable système. Avec la doctrine contraire que nous estimons plus exacte, les individus aux idées et aux convictions desquels la loi positive ne répond pas, peuvent blâmer cette loi, la déclarer inique, non obligatoire en conscience, mais ils ne sauraient en méconnaître l'existence ; la conception particulière qu'ils se feront du droit leur permettra seulement d'apprécier et de juger la valeur de la loi positive. ”

“ Le droit naturel devient inapplicable , & par conséquent sera négligé, dès que. dans toutes nos affaires il n'est point combiné avec le droit positif. Voulez-vous que la justice ne subsiste pas seulement dans les idées abstraites des hommes, mais, qu'elle se manifeste aussi dans leurs actions? inspirez - leur de la vénération pour plusieurs de leurs établissemens arbitraires; que l'habitude & l'antiquité ayent procuré une autorité solide à plusieurs de leurs lois positives. Mais il- convient davantage aux peuples indépendans de se régler, plus ou. ”

“ Ainsi, punir le mal, mais ne punir que les infractions à la loi morale, et punir seulement lorsque la peine est nécessaire pour le maintien de l'ordre social, tels sont le droit, et le devoir de l'autorité. Ce droit, c'est du Créateur même de l'homme que le pouvoir social le tient; et j'avais, vous le voyez, raison de vous promettre qu'en en cherchant l'origine nous en trouverions la mesure. ”