Claude Du Pasquier

“ Entre des textes qui commandent et une société qui n'obéit pas, il faut se prononcer, non pas pour approuver ou critiquer, mais pour fixer la notion du droit positif.
Cette notion ne doit pas être déduite de principes; elle ne peut que s'induire de la réalité. Or la réalité donne la prépondérance au droit tel qu'il est appliqué; peu lui chaut la lettre morte et, même, peu lui chaut la rigueur logique. Lorsqu'une règle édictée par l'autorité étatique reste sans effet, c'est une branche d'où se retire la sève; elle se dessèche. Le droit positif est le droit vivant ”

“ Personnellement, nous saluons avec satisfaction cette transformation, sans dissimuler d'ailleurs que ce n'est point ici le domaine des principes absolus : il s'agit, au contraire, d'équilibre et de mesure. S'il est vrai que la logique de la stricte application légale est parfois un corset de fer qui meurtrit le sens de l'équité, il n'est pas moins vrai que la trop grande liberté du juge peut être plus dangereuse encore. Tout se ramène d'ailleurs à la valeur intellectuelle et morale des magistrats : là où elle inspire pleine confiance, qu'on leur laisse beaucoup d'espace ! ”

“ D'un côté, c'était plutôt le point de vue de la philosophie, de l'autre, celui de la sociologie.
A notre avis, l'euphorie reflétée par les tendances harmonisatrices doit être regardée comme l'état normal du droit qui satisfait à la fois la raison et les besoins sociaux; c'est le but qu'il doit atteindre. Mais il ne s'ensuit pas que, dans la réalité, la justice, le bien commun et la sécurité juridique prennent toujours des directions convergentes. La vie du droit, comme celle du corps humain, a des faiblesses qui s'échelonnent du simple malaise à la crise aiguë. ”

“ L'élément générateur du droit n'est donc nullement la volonté d'un législateur, mais la conscience populaire, l'esprit du peuple, le Volksgeist.
L'idée d'un droit naturel et universel est ainsi renversée par celle de droits nationaux divers, issus des entrailles même des peuples; le droit est désormais dominé par l'histoire. La suprématie de la raison est remplacée par celle des croyances populaires et c'est pourquoi l'on rattache parfois l'Ecole historique au romantisme qui, comme l'on sait, a enlevé à la raison son prestige souverain. ”

“ Lorsqu'on dit « un droit de gage » ou « un droit d'auteur », on prend le mot « droit » dans son sens subjectif, c'est-à-dire qu'on se représente un droit rattaché à un sujet, à un titulaire. Il s'agit alors de la faculté ou prérogative reconnue à une personne ou, selon la formule célèbre d'Ihering, d'un « intérêt juridiquement protégé » : droit du citoyen suisse de s'établir dans un autre canton que le sien, droit du créancier envers son débiteur, droit du créancier-gagiste sur l'objet du gage, droit du monarque de dissoudre le parlement, droit du chef à l'obéissance de ses subordonnés. ”

“ Le droit, tel que nous l'avons présenté, est un ensemble de règles régissant en fait une communauté déterminée, liées entre elles par la cohérence logique, inspirées des buts suprêmes de la collectivité et de ses conceptions morales. La coexistence des diverses valeurs que le droit est appelé à réaliser pratiquement n'est pas sans provoquer entre elles des oppositions, ni sans soulever des problèmes complexes. C'est à la science du droit qu'il appartient de les résoudre, c'est-à-dire à l'étude réfléchie des règles juridiques et de leurs répercussions. ”

“ C'est le droit public qui institue les organes de l'Etat, détermine les droits et devoirs des fonctionnaires, c'est-à-dire leur statut, fixe leurs attributions, c'est-à-dire leurs compétences, arrête la situation des individus envers l'Etat. Au sens large, le droit public englobe aussi le droit pénal (§ 7) .
Celui qui va voter, exerçant ses droits de citoyen, est régi par le droit public; il en est de même du contribuable à qui le fisc réclame l'impôt, du soldat à la caserne, du conducteur d'un véhicule sous l'empire d'une circulation réglementée. ”

“ Le droit d'une société, en effet, est profondément inspiré par le sens de la justice inhérent à cette collectivité. Chez les peuples à niveau moral inférieur, cet esprit du droit gravite autour de notions rudimentaires et rigides. Chez les peuples plus évolués, il s'épanouit en un système plus affiné : un ouvrage récent du professeur EGGER montre comment l'idée morale habite dans le Code civil suisse, comment celui-ci réalise un heureux équilibre entre le respect de l'homme et la solidarité sociale, comment il concilie la tradition nationale avec l'universalisme de l'idéal humain 2. ”

“ Nous avons vu que le droit naît spontanément dès l'origine des sociétés comme remède nécessaire à l'anarchie, comme frein agissant sur les instincts égoïstes et violents. Le rôle du droit est donc d'assurer la coexistence paisible du groupe humain ou, comme l'on dit souvent, d'harmoniser l'activité des membres de la société. En un mot, il est l'assise de l 'ordre social. Entre nations, le règne du droit s'oppose à celui de la force, donc à la guerre. ”

“ Dire, comme les Romains, que le droit public concerne la chose publique, le droit privé l'intérêt des particuliers, ce n'est pas apporter une solution précise. En effet, l'intérêt public et l'intérêt privé sont souvent étroitement mêlés : l'interdiction administrative — donc résultant du droit public — faite au propriétaire d'une forêt de pratiquer une coupe de bois sans autorisation, ne protège-t-elle pas son intérêt particulier à sauvegarder son capital ? L'Etat qui fait construire une route et conclut avec un entrepreneur un contrat de droit privé n'agit-il pas dans l'intérêt public ? ”

“ Selon un premier point de vue, le Sein, ce sont les lois de la nature physique, les lois qui établissent un rapport nécessaire de causalité, telle la loi de la chute des corps; si elles sont vraies, il est impossible que la réalité y échappe. Le Sollen, au contraire, ce sont les lois qui énoncent un devoir : la morale et le droit, dont l'ensemble forme l'éthique. Elles n'établissent pas entre leurs éléments un rapport nécessaire, mais un rapport de convenance ou d'obligation. Elles peuvent être violées sans que, pour autant, leur réalité soit mise en doute. ”

“ L'objectivisme conçoit le droit comme un phénomène extérieur au sujet, indépendant de sa volonté aussi bien que de celle de l'Etat, bref comme une réalité sociale. C'est de ce terme que Duguit caractérise sa doctrine qui, on le sait, est dirigée tant contre la personnalité et la souveraineté de l'Etat que contre le droit naturel 2.
Le subjectivisme au contraire, place le sujet de droit au centre de sa conception. C'est donc à peu près l'individualisme libéral développé par le droit naturel, mais il comporte aussi la notion classique de l'Etat, personne morale dont la volonté façonne le droit. ”

“ Ces principes forment l'armature du droit naturel, c'est-à-dire d'un ensemble de règles universellement nécessaires à la vie sociale et reconnues comme telles par toutes les nations civilisées — préceptes si immuables qu'ils ne sauraient même être changés par Dieu. Ce droit naturel se ramène en somme à la justice et ne se distingue pas de la morale. C'est Dieu qui, en créant la nature, a « voulu que de tels principes existent en nous » ”

“ Les tribulations dont ont souffert et souffrent encore de nombreuses victimes ont mis en pleine lumière l'autre versant du problème. Tout en persistant à condamner les excès de la réglementation bureaucratique, nous reconnaissons qu'on aurait tort d'amenuiser les garanties et les formes : elles protègent le sujet de droit contre les accès de fièvre qui peuvent s'emparer de l'opinion publique et contaminer même jusqu'aux magistrats. Le droit doit rester maître, non pas seulement en raison de son contenu moral, mais tout simplement parce qu'il est le droit. ”

“ SOCRATE, dans le Criton, fait du respect des lois le fondement mystique de la morale civique.
La philosophie assignait à la législation le but le plus élevé : les lois devaient conduire l'homme à la vertu en opposant aux passions malsaines une solide barrière. C'est dans cette idée que PLATON trace le programme de sa « République » idéale et, dans son « Dialogue des Lois », réglemente la vie d'une communauté hypothétique établie dans une île. Mais sa morale, destinée à faire régner la paix publique sous la férule du droit, ignore la notion de liberté. ”

“ La justice formelle. La justice, conçue comme le respect de la personne d'autrui, est logiquement antérieure au droit positif; ses principes sont valables indépendamment de toute règle juridique.
Mais on conçoit souvent aussi la justice comme l'application rigoureuse et impartiale des règles de droit : elle est égale pour tous et ne fait pas acception de personnes. Son effigie classique la représente les yeux bandés parce que son attention ne doit porter sur autre chose que sur le fléau de la balance. C'est là une notion formelle de la justice ”

“ La coutume en droit pénal. En revanche, l'application de la coutume est exclue en droit pénal moderne, car le principe qui le domine établit le monopole de la loi : nulla poena sine lege 3. Aucun acte ne peut être érigé en délit, aucune peine ne peut être prononcée si ce n'est en vertu d'une disposition légale. La raison d'être de cette théorie n'est autre que la protection de l'individu contre l'arbitraire; la rigidité du droit pénal empêche le juge d'invoquer aucune règle traditionnelle qui n'ait été intégrée dans la législation. ”

“ En Allemagne, la doctrine de Karl MARX et d'ENGELS est connue sous le nom de conception matérialiste de l'histoire et de la société : c'est la structure économique, ont-ils enseigné, qui constitue la base réelle, l'infrastructure (Unterbau) de la société, tandis que le droit et la philosophie appartiennent à la superstructure (Ueberbau) . En d'autres termes, l'économie seule est déterminante, le droit n'en est que la résultante; dans la société bourgeoise, le droit est le moyen par lequel la classe possédante maintient sa domination sur la classe ouvrière. ”

“ Eugène Huber, l'auteur du Code civil suisse, comptait l'étliique, la logique, la force collective organisée, les réalités de la vie sociale, parmi les éléments — on pourrait dire « les composantes » — du droit 1.
W. Burckhardt voyait dans l'Etat la clef de l'organisation juridique, mais il l'assujettissait à l'obligation morale de créer un droit qui réalise son but, c'est-à-dire l'idée du droit. La justice est un postulat et se dérobe à toute démonstration, comme la beauté 2. ”

“ La sociologie a eu l'ambition de trouver en elle-même, sur un terrain purement scientifique, un principe régulateur du droit. S'inspirant de la biologie et de la notion de santé ou de maladie, elle a posé la distinction du normal, considéré comme un bien, et du pathologique, considéré comme un mal 1. Grâce à la connaissance des lois qui président à la vie des sociétés, elle pourrait ainsi juger si telle règle est bonne ou mauvaise suivant qu'elle est favorable ou non à l'équilibre normal de la société. Bien que développée avec ce talent, cette théorie n'a pas fait fortune. ”

“ Le droit privé concerne les relations des particuliers entre eux, placés sur un pied d'égalité juridique, à l'abri de toute ingérence d'une autorité publique. Quand j'achète ou je vends, quand j'administre les biens de mes enfants, quand je clôture mon fonds, quand je fais mon testament, je respire l'atmosphère du droit privé. ”

“ Il suffit d'ailleurs de se reporter à ce que nous avons dit plus haut de l'application du droit, du système et de l'interprétation, pour comprendre le rôle immense joué par la logique dans cette application du droit.
Or un ensemble logique est objet de connaissance scientifique. Le droit, sans doute, n'est pas une science exacte fondée sur les mathématiques. Il ne recherche pas les lois de la nature, rapports nécessaires de cause à effet. Mais sa cohérence logique lui donne droit de cité dans le royaume des sciences parmi les sciences dites « morales et politiques ». ”

“ Les citations qui suivent et qui opposent le droit aux lois donnent la formule définitive de la théorie du droit naturel à son point d'aboutissement :
« Le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature même des choses. Les lois sont ou ne
doivent être que le droit réduit en règles positives, en préceptes particuliers.
» Le droit est moralement obligatoire; mais par lui-même il n'emporte aucune contrainte; il dirige, les lois commandent; il sert de boussole et les lois de compas. ”

“ Ainsi la loi applicable à une succession testamentaire en litige est-elle celle qui était en vigueur lors de la rédaction du testament ou celle de l'époque du décès ou encore celle qui règne au moment où se juge la contestation ?
Le principe général est celui de la non-rétroactivité des lois, formulé déjà par la Déclaration des droits de l'homme et repris par l'art. 2 du C.C.Fr. : « La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif. » Dès lors les faits antérieurs à la loi nouvelle sont régis par le droit ancien. ”

“ Le but de l'Etat est le bien commun. Pour l'atteindre, il suffit d'accomplir « la volonté générale », c'est-à-dire la loi issue de la délibération des citoyens. La volonté générale « ne peut errer », elle ne peut pas être injuste « puisque nul n'est injuste envers lui-même » 3. Ainsi le droit positif n'est pas subordonné à un idéal déterminé, mais il réalise automatiquement l'utilité publique et la justice par le fait même qu'il exprime la volonté générale.
Sur l'individu, le pacte social donne au corps politique un pouvoir absolu. ”

“ Le droit, proclama-t-on, est inné aux hommes et c'est la
conscience qui le révèle; il est populaire et national, se rattachant aux traditions coutumières et s'alimentant aux sources morales de la nation. La froide et indifférente primauté de la loi est renversée par l'esprit d'un droit vivant, créateur, dynamique. ”

“ Dominant tout le droit positif, le droit naturel domine aussi l'Etat; celui-ci y est donc soumis; il ne se limite pas lui-même, mais il est limité par les principes suprêmes qui assurent à tout homme le respect de ses libertés primordiales. La conception moderne du droit naturel est donc restée individualiste et a recueilli pieusement l'héritage de la Déclaration des droits de l'homme.
Cependant les tendances les plus récentes se détournent de l'individualisme abstrait, dont l'aspect négatif confine à une théorie de l'égoïsme. L'idée du bien commun lui apporte un tempérament. ”

“ Evidemment le principe qui oblige l'homme à respecter en autrui son semblable n'est pas susceptible d'une démonstration logique. La raison pure est impuissante à soutenir cette notion de la justice contre une doctrine qui la taxerait de faiblesse ou, selon l'expression de Nietzsche, de « morale d'esclave ». Il faut faire appel à un sens plus profond et plus intime que l'on peut fort bien qualifier d'intuition 2 ou de sens spirituel 3. C'est cet instinct qui s'indigne devant l'écrasement des faibles, devant l'arbitraire et la partialité. ”

“ Tout en restant fidèle à son principe — l'idée d'un droit issu de la nature — l'école du droit naturel dessine une évolution riche de conséquences : alors que ses premiers classiques conçoivent le droit naturel comme une morale objective qui implique une respectueuse soumission aux puissances politiques, alors qu'ils justifient l'ordre établi et même l'esclavage, on voit ensuite s'affirmer progressivement l'idée de « droits naturels » au sens subjectif, de prérogatives que l'homme a reçues de la nature à sa naissance et que le pouvoir est tenu de respecter : ainsi apparaît l'individualisme. ”

“ La clause pénale. (Remarque de terminologie.) On appelle « clause pénale » dans un contrat la clause par laquelle les contractants fixent, pour le cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat, une « peine », généralement une indemnité ou une amende, que la partie fautive devrait payer à l'autre (C.O. art. 160; C.C.Fr. art. 1226) . Malgré ce nom, il ne s'agit pas là de droit pénal, mais bien de droit privé, puisque ce sont les contractants, non l'Etat, qui ont prévu la sanction et que celle-ci ne concerne que leurs rapports autonomes. ”