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L'oubli comme institution, de la prescription au crime contre l'humanité

Auteurs principaux

Adrien Laborde Claude Mangin Joseph Viaud

Les juristes du XIXe siècle tenaient pour acquis que le temps travaille pour la paix. Un crime resté sans poursuite pendant dix ans s'éteignait ; une loi d'amnistie effaçait jusqu'à la trace légale d'une condamnation ; et les manuels de droit criminel présentaient ces mécanismes non comme des faiblesses du système répressif, mais comme une forme de sagesse ^{[1, 2]}. Derrière la technique se cache un pari politique : la société gagnerait davantage à laisser retomber certaines affaires qu'à les rouvrir sans fin, et l'oubli organisé par la loi apaiserait là où la mémoire judiciaire entretient la plaie ^{[3, 4]}.

Ce pari n'a jamais fait l'unanimité. Face aux criminalistes qui calculent des délais, d'autres voix — publicistes patriotes au lendemain de l'invasion, défenseurs d'innocents suppliciés, juristes du droit international de l'après-guerre — soutiennent qu'il est des choses qu'on ne saurait oublier sans commettre une faute ^{[5, 6, 7]}. Le désaccord porte moins sur le degré de sévérité que sur la nature même du temps : est-il un dissolvant qui use le crime, ou un simple intervalle qui laisse intact ce qui a eu lieu ? Qu'un manuel de la fin du XIXe siècle puisse encore affirmer qu'aucune infraction n'échappe à l'extinction montre à quel point l'idée d'un crime que le temps ne touche pas devait d'abord s'imposer contre une tradition entière.

Le temps, auxiliaire de la preuve et du pardon

Lorsque Claude Mangin systématise, dans son traité de 1876, les fondements de la prescription de l'action publique, il en dégage trois : les tourments que l'attente inflige au coupable, la difficulté croissante d'établir l'existence même du crime, et celle de rassembler les éléments qui en désignent l'auteur ^[8]. Ces raisons ne sont pas de même nature. La première est morale : l'angoisse vécue tiendrait lieu de peine, comme si le temps châtiait à sa manière. Les deux autres sont épistémologiques : le temps n'efface pas la faute, il obscurcit la connaissance qu'on en a. La prescription naît ainsi d'un alliage entre une théorie de l'expiation et une théorie de la preuve.

C'est la seconde qui porte l'édifice. Mangin précise que la prescription repose sur une présomption — celle d'un dépérissement des preuves dû à une longue inaction des magistrats — et que cette présomption tombe dès que le juge a commencé de constater le délit et de rechercher son auteur ^[9]. Le délai sanctionne donc moins une vertu propre du temps qu'une inertie de l'institution. La méfiance envers la mémoire humaine est d'ailleurs un fil constant de la doctrine : en matière civile, Larombière tient la preuve par témoins pour une porte ouverte à l'incertitude, à la fraude et à la subornation ^[10]. Le droit se défie du souvenir, et c'est précisément parce que le souvenir s'altère qu'il accepte de renoncer.

Adrien Laborde ajoute une nuance décisive. Les délais varient selon la gravité de l'infraction — dix ans pour les crimes, trois ans pour les délits, un an pour les contraventions — parce que l'oubli survient plus lentement pour les faits graves que pour les faits légers . L'argument déplace le fondement de la prescription : ce n'est plus seulement la preuve qui dépérit, c'est la société qui oublie, et elle oublie à proportion de ce qu'elle a souffert. Le délai devient une mesure de la mémoire collective. Laborde n'en tire pas la conséquence logique — il affirme au contraire que le droit moderne ne connaît aucune infraction imprescriptible —, mais l'échelle qu'il décrit contient en germe sa propre limite : un fait assez grave pour que l'oubli ne vienne jamais.

La littérature et la philosophie fragilisent, de leur côté, la présomption de dépérissement. Chez Proust, le passé ne s'enfuit pas, il demeure en place, et un magistrat peut encore, quinze ans après un crime resté obscur, réunir de quoi l'élucider ^[11]. Quinze siècles plus tôt, Augustin observait déjà que l'oubli n'est jamais une pure absence, puisque la mémoire doit le retenir pour qu'on puisse seulement le nommer ^[12]. Ces deux témoignages, si éloignés dans le temps, convergent sur un point : l'extinction du crime par l'écoulement des années relève de la fiction juridique plus que de l'expérience. La prescription ne constate pas un oubli, elle le décrète.

La logique de l'institution apparaît alors avec netteté. Elle ne nie pas que le crime ait eu lieu ; elle organise une renonciation, fondée sur deux hypothèses — que les preuves s'effacent et que la société oublie — et graduée selon la gravité des faits . Que l'une de ces hypothèses vienne à manquer, et le pari perd son fondement. Mais avant d'en arriver là, le droit du XIXe siècle s'était donné un instrument plus radical encore, qui n'attendait pas le travail du temps pour produire l'oubli.

L'amnistie, un oubli de souveraineté

Les juristes distinguent soigneusement l'amnistie de la grâce. Pour Pradier-Fodéré, en 1869, la grâce se contente de remettre la peine et laisse subsister le fait criminel comme le jugement, tandis que l'amnistie remonte vers le passé, en détruit la trace, arrête le cours de la justice ou efface rétroactivement la condamnation . Georges Vibert insiste sur son caractère collectif et parlementaire, et sur la radicalité de ses effets : le casier judiciaire reste vierge, et l'amnistié qui récidive ne subit pas l'aggravation réservée aux récidivistes ^[13]. Laborde range l'amnistie, la grâce et la réhabilitation parmi les actes de souveraineté et de clémence ^[14]. Là où la prescription laisse le temps agir, l'amnistie fabrique le temps écoulé : elle est un oubli par décret.

Sa justification est franchement politique. Albert Normand, en 1896, rappelle que la peine n'existe que dans l'intérêt de la société, et que si la répression doit provoquer une agitation profonde, le pouvoir a non seulement le droit mais le devoir de renoncer à poursuivre . Camille Pelletan, plaidant pour l'amnistie des vaincus de la guerre civile, en tire la forme la plus nette : la seule manière de prévenir les guerres civiles futures est d'effacer celles du passé . On lui reprochait de réclamer l'oubli tout en rappelant les massacres ; il récuse la contradiction, et cette défense est éclairante. L'oubli qu'il demande est légal, non historique : on peut éteindre l'action pénale tout en racontant ce qui s'est passé.

Cette distinction se retrouve sous la plume d'un chroniqueur de la Revue des Deux Mondes pour qui l'amnistie ne glorifie pas le délit, elle l'oublie, à la différence d'une récompense nationale qui perpétuerait la mémoire du crime en l'honorant comme une vertu ^[15]. L'amnistie se veut neutre ; elle suspend le jugement sans le retourner. Mais elle n'est pas indifférente à la nature des actes. Le même auteur sépare les crimes politiques des autres, les fanatiques des scélérats , et les républicains de 1876, unanimes pour amnistier les peines politiques, se divisent sur les condamnations de droit commun ^[16]. L'oubli légal suppose donc un tri, et ce tri est lui-même un jugement.

L'amnistie naît souvent d'un sentiment d'asymétrie. Selon le récit de Lissagaray, Victor Hugo opposait au Sénat la dureté des châtiments infligés aux insurgés de 1871 — déportations, bagne, exécutions — à la complaisance d'une justice qui avait prêté serment à l'auteur du coup d'État du 2 Décembre ^[17]. Joseph Viaud, en 1902, va plus loin : l'amnistie ne libère pas seulement les condamnés, elle absout la société elle-même, qui répare après coup les excès commis sous l'empire de la peur ^[18]. L'oubli devient alors un instrument d'autocorrection de l'État, une manière de reconnaître ses torts sans les juger.

Le pari a ses critiques, et elles s'étendent sur plus d'un demi-siècle. Eugène Pierre, en 1914, juge l'amnistie bienfaisante à certaines époques mais dangereuse si elle se répète, parce qu'elle assure l'impunité et encourage la violence ^[19]. Henri Donnedieu de Vabres, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, soit près de soixante ans après la définition de Vibert, décrit le délinquant qui intègre les amnisties successives à ses calculs, transformant une faute présentée comme accidentelle en entreprise concertée ^[20]. Normand lui-même concédait que les bénéficiaires apprécient rarement le bienfait reçu . L'oubli ne pacifie que si ceux qu'il épargne acceptent d'en jouer le jeu ; à défaut, il devient une prime.

Le devoir de ne pas oublier

Contre l'oubli légal se dresse, après la défaite de 1870, une exigence morale d'une tout autre nature. Un texte de 1878 refuse à la France le droit d'oublier : chacun peut renoncer au souvenir de ses propres injures, mais nul n'a le pouvoir de pardonner les malheurs des autres, et l'oubli y devient abandon, puis lâcheté . Lucie Boissonnas tient certaines douleurs pour impossibles à oublier sans crime, et confie aux générations montantes la tâche de les transmettre en vue de la réparation ^[21]. Le renversement est complet : l'oubli, vertu civique chez Normand ou Pelletan, devient une faute. Surtout, l'argument conteste à quiconque — et donc à l'État — le droit de pardonner au nom de ceux qui ont souffert.

L'exigence de mémoire n'est pas née de la guerre étrangère. Dès 1833, M.-P. de Villars dénonçait ceux qu'il appelle des hypocrites, prêchant l'oubli du passé révolutionnaire, et voulait que le souvenir des crimes commis par ceux qu'il nomme les « sycophantes de la terreur » soit transmis à la postérité comme un héritage d'horreur, ne fût-ce que pour épargner un seul crime aux générations suivantes ^[22]. Le vocabulaire est celui d'un polémiste, mais la structure de l'argument est remarquable : elle est exactement symétrique de celle de Pelletan. L'un et l'autre prétendent protéger l'avenir, le premier par la mémoire, le second par l'oubli . Le débat ne porte donc pas sur la fin, la paix future, mais sur le moyen de l'obtenir.

Le corpus ne tranche pas en faveur de la mémoire. René Doumic constate qu'aucune trace du passé ne disparaît tout à fait sur un vieux sol, que guerres civiles et persécutions religieuses y ont semé des haines qu'il qualifie d'inexpiables, et que le rêve d'union reste dès lors inaccessible ^[23]. L'Encyclopédie anarchiste va plus loin : la mémoire des morts encombre l'esprit des vivants, et les morts d'une guerre préparent les tombes de la suivante ^[24]. Ces deux voix, venues d'horizons opposés, rappellent que le souvenir n'est pas innocent ; il peut entretenir le conflit autant qu'il prévient le crime, et c'est bien ce risque que l'amnistie entendait conjurer.

Il existe pourtant un domaine où le droit lui-même accepte de rouvrir le passé sans limite de temps : la réparation de ses propres erreurs. Dans l'affaire Lesurques, Louis Méquillet soutient en 1864 que si la loi permet de réviser le procès d'un condamné vivant, il serait injuste de refuser la même réhabilitation à la mémoire d'un supplicié innocent . Devant la Cour de cassation, en 1869, l'argument prend la forme d'un principe : une mémoire sans tache est un bien que la société doit restituer, et la condamnation d'un innocent constitue un malheur public appelant une expiation solennelle ^[25]. Le temps n'éteint pas l'erreur judiciaire. Si l'honneur d'un innocent mort ne se prescrit pas, la question de savoir si la culpabilité de certains crimes peut, elle, se prescrire cesse d'aller de soi.

Le crime sans mesure, quand la gravité défie l'écoulement du temps

La remise en cause décisive vient d'un changement d'échelle. Dès 1871, un pamphlet adressé aux représentants du peuple demande pourquoi le droit international ne qualifierait pas de crime le meurtre en masse organisé et prémédité qu'est la guerre, puisque la violence est interdite au citoyen qui défend son honneur ^[26]. L'analogie est simple, mais elle dérange tout l'édifice : elle transpose au niveau des nations la qualification pénale réservée aux individus, et donc l'idée qu'un acte d'État puisse être jugé.

Un demi-siècle plus tard, le juriste Marcel Moye formule le malaise dans les termes du droit des gens : il y a quelque chose d'étrange à punir l'auteur d'un meurtre unique, parfois commis dans des circonstances excusables, tout en laissant indemne celui qui a fait périr des millions d'êtres . Le traité de 1919 prévoit, rapporte-t-il, la mise en jugement de l'ancien empereur d'Allemagne pour des crimes contre ce qu'il nomme la morale universelle . Albert Réville, historien des guerres puniques, avait donné à cette intuition une forme presque intemporelle : l'anéantissement d'un peuple serait toujours un crime, et un crime qui finit toujours par être expié ^[27]. Le « toujours » de Réville n'est pas juridique, mais il dit déjà ce que la prescription ne peut admettre : un fait que la durée ne dissout pas.

Le Tribunal militaire international, jugeant les dirigeants nazis, donne à cette catégorie un contenu précis : assassinat, extermination, asservissement, déportation et persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, commis de façon systématique contre des populations civiles, avant comme pendant la guerre, en exécution d'un plan concerté ^[28]. Ces crimes mettent en défaut chacune des hypothèses de la prescription. Mangin la fondait sur l'inaction des magistrats ; or lorsque le crime est le fait de ceux qui détiennent le pouvoir, l'inaction de la justice n'est plus une négligence qui justifierait l'oubli, mais une conséquence du crime lui-même. Et l'amnistie, que Viaud décrivait comme une manière pour la société de s'absoudre de ses propres excès , deviendrait ici l'absolution que les auteurs s'accorderaient à eux-mêmes.

Émile Durkheim offre une clé pour comprendre ce basculement. Il observe que l'intensité de la répression ne suit pas la nocivité réelle des actes : le meurtre est tenu pour le plus grand des crimes alors qu'une crise économique peut désorganiser davantage le corps social, ce qui montre que la gravité pénale exprime la force d'un sentiment collectif plutôt qu'un calcul de dommages ^[29]. Rapportée à l'échelle de Laborde, selon laquelle l'oubli vient plus lentement à mesure que le fait est grave , l'observation éclaire l'imprescriptible d'un jour nouveau : lorsque l'horreur collective atteint son maximum, le délai tend vers l'infini. L'imprescriptibilité serait alors moins une rupture qu'un passage à la limite de l'ancienne logique. Mais elle en renverse aussi le principe, puisqu'elle retire à l'État, comme le voulait déjà le texte de 1878, le pouvoir de pardonner au nom des victimes .

Le droit du XIXe siècle ne voyait pas dans l'oubli une démission. La prescription y apparaissait comme un aveu d'impuissance de la preuve, gradué selon la mémoire sociale ; l'amnistie comme un acte souverain de pacification, capable d'éteindre une guerre civile ou de réparer les excès d'un pouvoir effrayé . Contre ce pari s'est construite, par étapes, une autre conception : l'idée qu'on ne peut pardonner à la place d'autrui , que l'erreur judiciaire ne se prescrit pas , puis que certains crimes excèdent toute mesure parce qu'ils sont commis par ceux-là mêmes qui devraient les juger . L'imprescriptible ne relève donc pas d'une simple sévérité supplémentaire ; il prolonge l'échelle ancienne jusqu'à son terme tout en ôtant au pouvoir la clé de l'oubli.

Reste la question que l'amnistie posait et que l'imprescriptible ne résout pas : comment une société déchirée retrouve-t-elle la paix si le crime ne s'éteint jamais ? La défense de Pelletan suggère une voie, en séparant l'oubli légal de la mémoire racontée ; Doumic et l'Encyclopédie anarchiste rappellent que la mémoire, elle aussi, peut nourrir les haines . Entre une justice qui ne se ferme jamais et une histoire qui permettrait de vivre ensemble, la frontière demeure à tracer. Augustin avait peut-être indiqué la difficulté de fond : la mémoire retient jusqu'à l'oubli lui-même , et aucune loi ne peut décréter qu'un passé n'a pas eu lieu.