Francis-Félix Dubois

“ Le mariage est un contrat spécial, qui demande une complète liberté lors de sa formation, tout engagement pris à l'avance doit être interdit parce qu'il faut, pour la validité du mariage, que la volonté soit exempte de toute contrainte, de toute influence étrangère, au moment où le contrat est passé. La liberté du consentement, voilà, en effet, le principe qui domine toute la théorie actuellement admise en matière de promesses de mariage. ”

“ Ce que nous appelons fiançailles de nos jours n'est en effet qu'une sorte de préparation au mariage ; ces fiançailles autorisent entre ceux qui se recherchent en vue du mariage, une fréquentation plus aisée et plus familière, assurant au consentement qu'ils se proposent de donner plus tard un caractère plus sérieux ; mais il en résulte, d'autre part, la faculté pour chacun de se retirer librement si les résultats d'une telle expérience ne paraissent pas satisfaisants, si la différence des caractères ne permet pas d'espérer dans le mariage un bonheur durable. ”

“ Nous croyons toutefois que la jurisprudence actuelle, après avoir admis ce principe, va trop loin dans l'allocation des dommages-intérêts en faveur de celui auquel on a manqué de parole. Dans le silence du Code l'inexécution de la promesse de mariage, quelque préjudice qui ait pu en résulter, ne peut à elle seule être la source d'une action en dommages-intérêts. Pour que cette action puisse prendre naissance, il faut, selon nous, qu'à cette rupture se joigne une faute concomitante, une négligence ou une imprudence coupable, imputable à celui qui, en dehors de là, ne fait qu'user de son droit. ”

“ Le contrat, nous dit le Code civil, art. 1101, est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose ; quand nous avons en présence deux personnes qui se sont réciproquement engagées à se prendre pour époux, c'est-à-dire à donner plus tard leur consentement au mariage, il y a, semblet-il, une obligation de faire convenue entre deux parties, nous sommes dans les termes même du Code et il y a contrat. ”

“ Eh bien ! continue M. Laurent, conçoit-on que celui à qui son fiancé manque de foi demande et obtienne sous forme de dommages-intérêts l'exécution forcée de la promesse, c'est-à-dire le profit, l'avantage que lui aurait procuré le mariage? Conçoit-on que le juge se mette à calculer ce que peut valoir en pièces de cent sous l'union des âmes?. Quand deux âmes se proposaient de s'unir, et que l'une d'elles refuse, il n'y a plus lieu au mariage, parce que au lieu de l'union, il y a désunion, antipathie, indifférence. ”

“ Le père de famille est chargé de veiller avec le plus grand soin au bonheur de l'enfant qui va le quitter pour fonder une nouvelle famille ; c'est sous sa surveillance que le mariage a été projeté, c'est sous sa surveillance qu'il doit s'accomplir; il doit pouvoir en toute liberté refuser ou retirer son consentement s'il reconnaît que le mariage qu'il avait d'abord agréé ne convient pas à son enfant et fera peut-être le malheur de celui-ci ; dès lors, il faut rejeter comme nulle toute convention qui tendrait à enlever au père cette entière liberté d'examen et de détermination. ”

“ C'est là un point certain qui, du temps de Pothier, ne faisait l'objet d'aucune discussion. « Le principal effet que produisent les fiançailles est qu'elles forment dans chacune des parties un engagement réciproque d'accomplir sa promesse lorsqu'elle en sera requise par l'autre partie : d'où naît une action que chacune des parties a contre l'autre pour l'obliger à l'accomplir. Cet effet dérive de la nature des fiançailles qui sont un contrat synallagmatique » (1) . ”

“ La liberté du consentement était la première des conditions nécessaires pour la validité des sponsalia. Si le consentement avait été vicié par la violence, le contrat était nul et ne pouvait produire aucun effet. Pour vicier ainsi le contrat de fiançailles la violence devait présenter un certain degré d'intensité, elle devait être de nature à faire impression in constantem virum vel in constanlem feminam. La seule crainte révérentielle envers le père ou la mère n'aurait pas suffi par elle-même à créer une cause de nullité. ”

“ Cela n'a rien d'étonnant si l'on considère combien il est difficile, pour ces peuples dont la culture intellectuelle est encore peu développée, de reconnaître le consentement qui se manifeste sans formes précises, d'apprécier s'il flotte encore ou s'il est nettement déterminé, de saisir en un mot le moment où il existe avec certitude. Le contrat de fiançailles n'a point échappé à la règle commune, il rentrait dans la classe des contrats réels. ”

“ Aussi Toullier repoussait ingénieusement toutes les objections qu'on pouvait lui opposer. La liberté du mariage gênée! Et comment donc? ou celui qui se dédit a de justes motifs de le faire et si ces motifs sont légitimes l'action de sa fiancée sera paralysée et rien ne l'empêchera de rechercher un autre époux; ou bien celui qui manque à sa parole le fait par légèreté et par caprice, alors les dommages-intérêts qu'il sera obligé de payer ne seront que la réparation des dommages que son inconstance a causés et il recouvrera son entière liberté. ”

“ Ceux qui y voient surtout la création d'un foyer, cherchent à se connaître, à s'apprécier ; ceux qui n'y voient que l'union de deux noms, le rapprochement de deux fortunes, envisagent les convenances personnelles, la noblesse des titres, l'étendue et la valeur des biens ; puis ces questions préliminaires résolues, il y a pour tous, enfin, après ce que nous appelons des « demandes en mariage », des consentements et des promesses échangées de part et d'autre, avant le consentement solennel et définitif qui fait le mariage. ”

“ Dans les contrats ayant pour objet un facere, le consentement est bien exigé au moment de la formation même du contrat, ce qui n'empêche pas que Ton ait pu depuis longtemps enchaîner sa liberté de consentir par une promesse précédent le contrat lui-même ; « car l'homme, en sa qualité d'être intelligent et libre, peut enchaîner ses actions et une partie de sa liberté en tout ce qui n'est pas défendu par la loi ou par la morale » (1) . ”

“ Les promesses de mariage, d'après le système que nous exposons, rentraient évidemment dans cette dernière catégorie d'obligations; on ne peut contraindre quelqu'un, disait-on, à se marier contre son gré, mais l'action qu'a l'autre fiancé contre lui pour essayer de le faire exécuter sa promesse doit se résoudre en dommages-intérêts comme l'action naissant de toutes les obligations de faire. ”

“ Les partisans du droit aux dommages-intérêts ajoutent que l'article 1382 ne rend pas seulement responsable du dommage que l'on a causé par sa propre faute, mais qu'il met encore à notre charge celui que l'on cause par simple imprudence ou par légèreté, que le fiancé, qui après avoir donné sa parole vient la reprendre par caprice peut-être, sans vouloir expliquer sa façon d'agir par des motifs sérieux, doit être taxé d'imprudent et doit supporter les conséquences de sa légèreté. ”

“ L'usage de la constitution de dot s'introduisit peu à peu, et elle devint sous l'influence de l'Eglise une condition du mariage. L'Église, en effet, pour que l'on pût distinguer le mariage légitime des unions libres, transporta dans le droit barbare la règle de droit du Bas-Empire qui exigeait, pour la validité du mariage des personnes d'un certain rang, la constitution d'une dot et la rédaction d'un instrumentum dotale. Aussi voyons-nous, en l'année 524, le concile d'Arles émettre la fameuse maxime : Nullum sine dote fiat conjuqium.
La dot devait être constituée au moment des fiançailles ”

“ Les conventions ordinaires supposent le libre consentement des individus, cette liberté est si nécessaire que la validité des conventions en dépend, et que l'action en nullité est ouverte contre toutes celles où le consentement a été vicié. Combien cette liberté doit, à plus forte raison, être nécessaire pour la réalisation de l'acte important qu'on appelle le mariage! ”

“ I.
le principe que les mariages doivent être libres signifiait que non seulement le consentement devait être donné avec une pleine et entière liberté au moment même du mariage, mais encore et surtout, que les époux ayant la faculté de se séparer à leur gré une fois l'union contractée par suite des facilités très grandes avec lesquelles le divorce était admis, ces derniers ne pouvaient pas être plus enchaînés par les fiançailles que par le mariage lui même. ”

“ L'on essaie de l'expliquer en disant que si la recherche de la paternité est interdite, c'est seulement en ce sens qu'il est défendu d'attribuer à un individu une paternité qu'il n'a pas reconnue; or tel n'est pas l'objet de la demande formée par la femme, elle ne conclut pas à ce qu'un tel soit déclaré le père de son enfant, elle réclame seulement des dommages-intérêts, parce que cet homme a rompu sans motifs légitimes une promesse de mariage. ”

“ Nous avons montré comment la jurisprudence, renversant les rôles, n'oblige pas le demandeur à faire la preuve de la faute ou de l'imprudence du défendeur; comment la Cour suprême (arrêt de 1877) voit cette faute dans le seul fait de la rupture, imposant à celui qu'on poursuit l'obligation de dégager sa responsabilité présumée à l'avance, obligeant même le jeune homme ou la jeune fille qui a de justes motifs de se dédire à les divulguer au grand jour, au risque de passer pour manquer de générosité. ”

“ L'obligation née des fiançailles recevait d'ailleurs indirectement une seconde sanction, car les fiançailles créaient un empêchement prohibitif au mariage que l'un des fiancés aurait voulu contracter avec toute autre personne que son fiancé. Yves de Chartres était même allé jusqu'à décider que le mariage contracté au mépris de précédentes fiançailles était radicalement nul. Quand l'un des fiancés avait lieu de craindre que son fiancé n'allât épouser un autre que lui, il avait un moyen à sa disposition pour empêcher le mariage qu'il redoutait, ce moyen consistait à y faire opposition. ”

“ Quoi qu'il en soit, nous ne croyons pas que dans notre droit français, avec la conception que nous avons du mariage, en présence de la liberté pleine et entière exigée à l'instant précis où le consentement est donné, il soit possible de reconnaître la validité des promesses de mariage, et nous préférons dire que ces promesses de mariage sont nulles. ”

“ Sanchez réfutait d'ailleurs l'argument tiré du mariage des impubères, en disant que l'acte qui manque de cause efficiente peut bien avoir quelque effet, tandis que celui qui est nul pour défaut de formes, comme le mariage clandestin, ne peut avoir aucune valeur. Mais pour M. Esmein ce fut l'esprit de réforme qui conduisit les canonistes à décider que les mariages clandestins ne pouvaient valoir comme fiançailles ; l'esprit de réforme l'emporta sur l'esprit de tradition. ”

“ Elles sont certainement bien dignes d'intérêt, ces malheureuses qui, séduites par de fallacieuses promesses, confiantes dans la parole de celui qu'elles étaient en droit de regarder comme leur futur époux, ont cédé à ses instances, espérant qu'un prochain mariage mettrait fin à une situation dont elles ne pouvaient se cacher l'irrégularité, et qui, le moment venu de célébrer le mariage, se sont vues abandonner avec un enfant dont le père reste inconnu, à l'entretien, à l'éducation duquel elles seules vont être obligées de faire face. ”

“ L'on peut bien condamner par jugement la partie refusante à solenniser le mariage, mais qui lui donnera l'affection conjugale qui rend le mariage heureux ? Amor non imperatur : les volontés sont libres : les contraintes n'ont point de prise sur l'esprit : les mariages dépendent de la liberté du consentement. ”

“ L'un des fiancés pourra-t-il impunément manquer à sa parole; pourra-t-il, au contraire, être contraint d'exécuter le mariage ou tout au moins être condamné à des dommages-intérêts envers la personne qui a eu confiance en lui et qui pourra soufrir de son abandon? ”

“ Les effets produits par les fiançailles en droit canonique peuvent se ramener à trois principaux : elles engendraient pour les fiancés une obligation réciproque de s'épouser; elles créaient entre eux et certains de leurs parents un empêchement dirimant de mariage; enfin elles se transformaient en mariage véritable quand la copula carnalis intervenait après leur formation. ”

“ Je pose une question de droit, une question juridique de dommages-intérêts; or, en droit, je pense que le changement survenu, soit dans les personnes,soit dans la fortune de l'un des futurs époux, peut être tel que le refus de la part de l'autre de procéder à la célébration de mariage soit légalement fondé. ”

“ « Les dépenses que les recherches de mariage ont causées, dit Pothier, pendant tout le temps qu'elles ont duré à celui qui se plaint de l'inexécution des fiançailles.
et la perte du temps qu'elles lui ont causée sont les objets les plus ordinaires de ces dommages-intérêts. L'affront que souffre la partie à qui on a manqué de foi y peut aussi quelquefois entrer, dans le cas auquel il y aurait lieu de craindre qu'il ne pûtnuire à son établissement avec quelque autre » (1) . ”

“ L'habitude de faire de grandes dotes s'étant tellement répandue chez quelques peuples, il fut nécessaire d'édicter des lois particulières pour empêcher les futurs époux de se ruiner : c'est ainsi que, chez les Wisigoths, il fut défendu de donner plus d'un dixième de la fortune totale (4) , chez les Anglo-Saxons plus d'un tiers (5) . La constitution de dot avait lieu avant le mariage, conformément au principe de l'ancien pretium qui précédait la tradition de la fiancée au fiancé ”

“ Il en fut ainsi pendant cinq siècles environ ; mais à partir du xve siècle le pouvoir civil reprit des forces, et du xvie au XVlIe siècle, une législation importante contenue dans les ordonnances, les édits et les déclarations des rois vint statuer sur des points concernant le mariage et les fiançailles. L'Église, tout en conservant sa juridiction, la vit diminuer peu à peu au profit de la juridiction séculière ”

“ Mais on supposait que l'impubère âgé de moins de sept ans ne pouvait consentir, aussi déclarait-on que les fiançailles qu'il avait contractées ne produisaient point l'empêchement d'honnêteté publique (5) .
Enfin la justitia publicae honestatis s'étendait non seulement aux parents légitimes du fiancé, mais encore aux parents illégitimes « parce que, dit Durand de Maillane (6) , dans les mariages on doit avoir égard au droit naturel, à la pudeur et à l'honneteté ». ”