Ch. de Lajudie

“ L'extinction de la dette n'a été qu'apparente, ou plutôt elle a été subordonnée à une condition qui est défaillie. En acceptant la datio in solutum, le créancier entend ne libérer son débiteur que s'il devient véritablement propriétaire de la chose reçue. L'extinction de la créance a pour cause l'acquisition de la chose donnée en paiement ; or, cette acquisition n'a pas lieu, la créance n'est donc pas éteinte. Mais si l'obligation principale subsiste, comment le cautionnement est-il éteint ? Cette extinction s'explique par la faveur que la loi accorde à la caution. ”

“ L'obligation ne peut pas être divisée entre deux fidéjusseurs quand l'un d'eux n'est pas solvable. Il en est de même quand l'un d'eux est une femme. L'autre devra payer toute la dette, car il n'a pas pu ignorer que l'intercessio faite par une femme est nulle (L. 48 pr.) .
Mais de deux fidéjusseurs qui ont accédé a une dette, l'un obtient la restitutio in integrum ob œtatem, l'autre devra-t-il supporter toute la dette? Oui, répond Papinien, si le mineur n'est intervenu qu'après lui, car lorsqu'il a contracté, le premier répondant n'a pas pu compter sur le bénéfice de division. ”

“ L'art. 1965 nous semble avoir voulu proscrire absolument la poursuite d'une pareille dette. La loi la présume contractée d'une manière peu réfléchie, par l'effet d'un point d'honneur inconsidéré qu'elle n'approuve pas. Elle déclare, il est vrai, que lorsque le perdant aura payé volontairement, la répétition lui sera interdite, et en cela elle attribue à la dette de jeu le caractère principal de l'obligation naturelle. Mais pourquoi?
Parce que le paiement est un acte de dessaisissement que le débiteur ne peut accomplir sans se rendre compte de ce qu'il
fait. ”

“ La caution qui, bien que personnellement insolvable, aurait un certificateur solvable, devrait être considérée comme solvable elle-même.
La division une fois prononcée, s'il survient des événements qui mettent quelques-unes des cautions hors d'état de payer leur part, cette insolvabilité retombe sur le créancier. Désormais, le fidéjusseur qui a invoqué le bénéfice de division, est affranchi de toute responsabilité. Le bénéfice dont il s'est fait une arme est un moyen péremptoire ; il a donc périmé l'action du créancier pour tout ce qui excédait la part de la caution. ”

“ Le Code Napoléon, à son tour, s'est occupé du cautionnement et s'est peu écarté des doctrines de notre ancien droit, et en particulier de celles de Pothier, son guide habituel dans la matière des obligations. Aussi croyons-nous inutile d'exposer ici, même en résumé, les règles de notre ancienne jurisprudence sur le cautionnement, car, le plus souvent, ce serait reproduire les théories romaines, ou bien exposer par anticipation la législation qui nous régit aujourd'hui. Plus d'une fois
même ce serait faire simultanément l'un et l'autre. ”

“ Jamais le fidéjusseur ne devra un objet qui n'est pas entré dans l'obligation du débiteur principal, mais étant donné l'objet commun des deux obligations, le lien qui constitue celle
du fidéjusseur peut être plus fort que le lien qui constitue celle du principal obligé. L'engagement de la caution peut être plus étroit, garanti par des moyens d'exécution plus efficaces que celui du débiteur. Nous pouvons citer immédiatement comme exemple, le cas où vous avez cautionné la dette d'un mineur. ”

“ Le cautionnement ne s'étend pas d'une chose à l'autre. Si, par exemple, pour reprendre un exemple que nous avons vu en droit romain, une caution m'a été donnée pour sûreté des fermages de mon immeuble, elle ne répondra pas des indemnités auxquelles le fermier pourra être condamné pour dégradations commises sur le fonds. De même, la caution donnée pour le capital d'une dette ne s'étend pas aux intérêts, à moins que l'obligation ait été cautionnée d'une manière indéfinie (Art. 2016) . ”

“ Un immeuble est litigieux lorsqu'il fait l'objet d'une contestation judiciaire, ou même lorsqu'il y a lieu de croire qu'il va être disputé à la caution, car nous ne croyons pas qu'il faille faire intervenir ici l'article 1700, qui a trait à une hypothèse toute spéciale. Rien ne serait moins assuré en effet que la solvabilité d'un homme dont la fortune serait toute immobilière, et qui serait menacé de la perdre entièrement dans un procès non encore engagé mais imminent. ”

“ Mais la caution peut devenir insolvable ou convertir tout son patrimoine en biens insaisissables, et alors le créancier ne retirera rien des poursuites qu'il pourra diriger contre elle. Au contraire, le créancier hypothécaire n'a à redouter aucune de ces éventualités. Sauf le cas où le bien hypothéqué viendrait à périr par cas fortuit, il est sûr d'en retirer, dans la limite de sa valeur, le paiement de sa créance, à moins pourtant qu'il ne soit primé par des créanciers privilégiés ou ayant une hypothèque antérieure à la sienne. ”

“ Il reste débiteur et sera, quoi qu'il arrive, obligé d'exécuter son obligation. Il y a simplement dans notre hypothèse un homme qui se procure à prix d'argent l'augmentation de crédit résultant du cautionnement, qui ajoute le crédit d'autrui à celui qu'il peut avoir lui-même.
La circonstance que le débiteur a obtenu, moyennant un prix, l'accession du fidéjusseur, ne fait pas pour cela du cautionnement un contrat synallagmatique, car le cautionnement intervient entre le créancier et celui qui s'oblige en qualité de caution. ”

“ Nous croyons au contraire qu'il constitue au profit du débiteur un bénéfice dont il pourra toujours se prévaloir. Et d'ailleurs qu'a voulu le créancier en exigeant une caution? Il a sans doute cherché un avantage égal, mais non supérieur à celui qu'il aurait trouvé dans un débiteur principal dont la solvabilité lui aurait inspiré toute confiance. Or ce débiteur, il devrait toujours aller le poursuivre à son domicile, il le devra même, quand la caution aura opposé à la poursuite dirigée contre elle le bénéfice de discussion. ”

“ Lorsque l'obligation principale est entachée d'un de ces vices qui affectent sa substance, comme la violence, l'erreur ou le dol, et que le débiteur principal vient à la ratifier ; comme l'exception de nullité était un bénéfice acquis au fidéjusseur, la ratification ne saurait lui être opposée. Ce bénéfice, le débiteur ne peut l'ôter à sa caution par une opposition formelle, il ne
doit pas pouvoir davantage le lui ôter par une voie indirecte. ”

“ Le bénéfice de division est une faveur à laquelle on peut renoncer d'avance. La caution y renonce, par exemple, quand elle s'engage solidairement avec le débiteur principal ; car un engagement solidaire rend la division impossible. (Art. 1203.) Notre ancien droit, à l'exemple du droit romain, déclarait déchue du bénéfice de division la caution qui de mauvaise foi avait nié sa qualité de fidéjusseur. Cette règle n'a pas été reproduite par le Code Napoléon. ”

“ Elle peut la recevoir du créancier aussi bien que du débiteur, et quand c'est le créancier qui la paie, le contrat devient une véritable assurance. Le créancier est l'assuré, la caution qui, moyennant un prix, lui garantit la solvabilité du débiteur principal, est l'assureur. ”

“ Quel est le but et quel sera l'effet du bénéfice de discussion?
Il a pour objet de retirer des biens du débiteur tout ce qu'ils peuvent produire pour l'extinction de la dette. Tous ces biens devront être vendus ; le débiteur, disait-on autrefois, doit être discuté ad peram usque et sacculum. Nous trouverons pourtant une restriction dans l'article 2023. Si cette discussion produit une valeur suffisante pour payer la dette, la caution n'aura plus rien à craindre. Si la valeur produite n'égale pas le montant de l'obligation, le fidéjusseur supportera la différence. ”

“ Quant à la vente de l'immeuble dotal consentie par le mari seul, nous croyons qu'elle est absolument nulle puisqu'elle émane d'une personne qui n'est pas propriétaire et qui n'a pas pouvoir d'aliéner. Une telle aliénation ne pourrait donc pas être ratifiée ou cautionnée.
Nous avons dit que parmi les exceptions opposables au créancier se trouvent celles qui, inhérentes à la chose même, sont communes au créancier et à la caution. La caution peut les opposer aussi bien que le débiteur. ”

“ Le bénéfice de discussion est une exception dilatoire, le bénéfice de division est au contraire une exception péremptoire du fond, un moyen libératoire, puisqu'il a pour but de faire réduire la demande et de l'écarter, au moins pour partie, à tout jamais. ”

“ C'est en se plaçant dans cet ordre d'idées que l'art. 2023 impose d'abord au fidéjusseur qui veut user de ce bénéfice, l'obligation d'indiquer au créancier les biens du débiteur sur lesquels la discussion pourra porter. Le bénéfice de discussion perd, en effet, sa raison d'être là où il n'y a pas de biens à discuter. La caution pourra indiquer tous les biens qu'elle jugera nécessaires pour éteindre la dette, mais pourtant ces biens ne devront pas être d'une discussion trop difficile et trop onéreuse pour le créancier. ”

“ Cela est parfaitement licite. Mais en quoi cette sûreté que je vous donne diffêre-t-elle de celle que je vous procurerais en accédant à la dette de Primus en qualité de caution? Sans doute entre ces deux sûretés, au point de vue du résultat à atteindre, il y a de l'analogie, mais elles ne s'en distinguent pas moins l'une de l'autre par des différences notables.
Ainsi le porte-fort ne promet pas de satisfaire lui-même à l'obligation du débiteur, si ce dernier ne l'exécute pas. Il promet seulement une indemnité s'il ne réussit pas à obtenir du débiteur une ratification. ”

“ PREUVE DE LA FIDEJUSSIO.
Cette preuve est soumise aux règles ordinaires. Nous savons que si un écrit constate qu'une personne a fait une promesse, cette promesse est réputée, jusqu'à preuve contraire, avoir été précédée d'une stipulation régulière. (§ 17, de inut. stip. Inst.
— L. 7, § 12, de pactis) . Ulpien et Justinien (L. 30, de verh obi.
—§ 8, de fid. Inst.) font l'application de ce principe à la fidejussio. Si quelqu'un, disent-ils, a écrit s'être porté fidéjusseur, toutes les solennités requises sont censées avoir eu lieu. ”

“ Il ne faut pas non plus que les biens indiqués soient litigieux : Si debitoris excutiendi, dit le président Favre, bona omnia sint in obscuris actionibus, pro excusso habendus est. Obliger le créancier à intenter des procès à des tiers, ce serait trop aggraver sa position.
Quand le débiteur a donné, lors du contrat, une hypothèque à son créancier et que depuis l'immeuble hypothéqué est sorti
de son patrimoine, le fidéjusseur ne peut en requérir la discussion. ”

“ D'ailleurs, quand la loi impose au créancier l'obligation de conserver à la caution les sûretés qui garantissent sa créance, il semble bien naturel de penser qu'elle lui défend aussi bien de les laisser périr par inaction que de les détruire par un acte positif. ”

“ Ainsi, pour prendre l'exemple que nous donne l'art. 2032, un tuteur en exercice est soumis à une responsabilité, à un ensemble d'obligations auxquelles il lui est impossible de se soustraire par un paiement effectué dans les conditions ordinaires.
Nous avons à nous demander maintenant si l'énumération faite par l'art. 2032 est énonciative ou limitative. Dans notre ancienne jurisprudence, on permettait à la caution d'exercer son recours anticipé dans un grand nombre de cas autres que ceux prévus par les jurisconsultes romains, et autres aussi que ceux de notre article. ”