Alexandre Cerban

“ Sans doute M. Massé prétend qu'il faut pour le gage, comme pour la transmission de la propriété, un acte enregistré et notifié au débiteur de la créance. Mais nous avons vu que tous les auteurs sont d'accord pour dire, qu'à la différence de l'article 108 de la coutume de Paris, l'article 1690 du code civil se contente, pour la cession de créance, de la simple convention et que même à l'égard des tiers, la signification de la convention de cession suffit.
On dit qu'il ne faut pas appliquer l'art. 2074 aux titres au porteur, parce qu'il ne concerne que les meubles corporels. ”

“ Le tribunal, effrayé de sa propre jurisprudence, a rejeté la demande dans les termes suivants : Attendu que la possession d'un fonds de commerce ne consiste pas en la détention seulement d'un objet mobilier ou d'un droit incorporel, mais d'un ensemble d'objets mobiliers et de droits incorporels formant un tout indivisible, qui doit, pour ne point périr, être géré et administré d'une façon continue et ininterrompue; que les nécessités et les conséquences de cette gestion sont un obstacle insurmontable à rétablissement pur et simple du dépôt aux mains du créancier de la chose donnée en gage ”

“ Quant aux formalités de la mise en gage des créances dans l'ancien droit, nous voyons qu'à l'époque de Pothier, elles étaient analogues à celles exigées par le C. civil aujourd'hui: la remise du titre qui constate la créance pour satisfaire à la condition de la possession et la signification du contrat de gage au débiteur de la créance engagée.
Remontant plus haut dans l'ancien droit, ce n'est qu'à la fin du XVIe siècle que nous rencontrons les premiers documents législatifs dont les rédacteurs du Code
se sont inspirés. ”

“ Nous croyons qu'on se fait un peu illusion sur la valeur de la possession. On dit que le débiteur étant dessaisi de 1 la chose qu'il a constitué en gage, ne pourra pas tromper les tiers par des apparences fausses de crédit, et les tiers ne seront plus victimes d'un piège indigne.
Mais d'abord il faut nous entendre sur la portée du mot tiers. Prend-once mot dans le sens que lui attribuent différents textes de lois : ceux qui ont acquis un droit sur la chose engagée par exemple, un acheteur, un second créancier gagiste. ”

“ La loi exige la mise en possession du gage ; une créance n'est pas seulement un objet incorporel ; elle s'unit d'un tel lien avec le titre qui la constate, que la possession du titre implique la possession de la créance ; si le créancier est détenteur du titre, avec le droit de profiter des avantages inscrits sur 4 ce titre, que reste-t-il au débiteur ? Rien, et c'est pourquoi la détention du titre implique la détention du gage. ”

“ On invoque un argument d'analogie en disant que les pensions sont insaisissables, et que tout le monde admet qu'elles ne peuvent non plus être données en nantissement. Mais cet argument ne me paraît pas juste: ce n'est pas parce qu'elles sont insaisissables que les pensions ne sont pas susceptibles d'être données en gage, mais parce qu'en même temps qu'insaisissables, elles sont incessibles, et par conséquent hors de commerce.
Nous ne croyons pas qu'on puisse dire que le contrat de gage contient un mandat de vendre donné par le titufaire de la rente au créancier gagiste. ”

“ Enfin le Code civil espagnol dans son article 1862 dit : La promesse de constituer un gage ou une hypothèque ne donne lieu qu'à une action personnelle entre les contractants (1) .
2° Il résulte encore de la définition de l'article 2071 que le gage est un contrat accessoire, un contrat de garantie au même titre que le cautionnement et l'hypothèque, destiné à assurer l'exécution de l'obligation principale du débiteur. Etant un contrat accessoire, il ne saurait exister par lui-même comme la vente ou le louage, mais se réfère nécessairement à une autre convention préexistante ou contemporaine ”

“ Pour savoir quelle est la situation juridique dans le cas où le gage est constitué sur la chose d'autrui, il faut l'envisager à un double point de vue, car il résulte un double rapport des trois personnes intéressées, le propriétaire de la chose, le créancier gagiste, le débiteur que nous supposerons pour plus de simplicité, comme nous l'avons toujours fait jusqu'ici, le constituant du gage. ”

“ Si la loi exige immission du meuble donné en gage, des mains du débiteur en la possession du créancier, ce ne peut être que lorsqu'il s'agit d'un meuble corporel mais non lorsqu'il consiste en une créance, ce genre de meubles ne formant point un corps, et n'étant pas par conséquent, par la nature des choses, susceptible de possession réelle et matérielle. ”

“ Le Code fédéral des obligations assimile aussi au point de vue du gage, les titres au porteur aux meubles corporels, comme il résulte de l'art. 210 ainsi conçu : le droit de gage sur les meubles corporels ou sur les titres au porteur, ne peut s'établir que par voie de nantissement, c'est-à-dire par la remise de la chose au créancier gagiste ou à son représentant. ”

“ De même que nous voyons exister un droit de gage ou d'hypothèque sur l'universalité en tant qu'unité, de même les Romains ont admis un droit de propriété sur l'universalité distinct du droit de propriété sur chacun des éléments qui la composent. ”

“ Nous croyons que celui qui veut devenir créancier chirographaire de quelqu'un ne calcule pas ses chances de remboursement, sur la consistance fluctuante du patrimoine dont la valeur peut être réduite à tout instant par l'adjonction d'autres créanciers, ou par des aliénations valablement consenties ; il compte plutôt sur la capacité et l'honorabilité de son débiteur ; en un mot il fait réellement crédit à la personne du débiteur, il suit la foi de celui-ci. ”

“ Qu'on ne nous accuse pas d'inconséquence parce qu'en cas d'un nantissement constitué sur un fonds de commerce, nous avons décidé, que la remise du titre d'acquisition suffisait pour la mise en possession du créancier gagiste. En effet, il faut remarquer, que dans tous les
cas, qu'il s'agisse de choses corporelles ou incorporelles, la loi exige la remise du gage, de la chose engagée. ”

“ En conséquence la première commission avait décidé que : si une universalité ne pouvait pas, être mise en la possession du créancier gagiste à raison de sa nature, ou parce que le débiteur ne pouvait pas se passer, sans grand dommage pour lui, de l'usage de cette universalité, on pourra établir un droit de gage sur cette universalité, au moyen d'une inscription sur un registre, inscription, à laquelle on appliquera les mêmes règles et attachera les même effets qu'à une inscription sur un immeuble. ”

“ Au lieu d'établir un parallèle entre la saisissabilité et le gage, ne faudrait-il pas plutôt rapprocher le gage de la vente ? De même que dans la vente d'une chose, on aliène un d'roit de propriété, est-ce que dans le gage on n'aliène pas un droit réel? Or M. Glasson luimême admet que les rentes sur l'Etat peuvent être aliénées par la vente ou autre contrat translatif de propriété ”

“ Nous avons dit précédemment en étudiant l'article 2075, que la formalité de la signification qui peut et doit être remplie quand l'objet mis en gage consiste en un droit de créance est par la force même des choses écartée dans l'hypothèse où le gage porte sur un droit réel tel qu'un usufruit mobilier ou un brevet d'invention. ”

“ Si les rentes sur l'Etat ne rentrent pas dans le gage général des créanciers, à plus forte raison ne peuvent-elles pas faire l'objet d'un gage spécial, à moins d'un texte formel de la loi. On décide sans difficulté, que les biens, en droit insaisissables, spécialement les pensions, ne peuvent pas être donnés en nantissement (Dalloz, 79, 2, 84) . On ne voit pas pour quel motif il en serait autrement des rentes sur l'Etat. ”

“ Mais lorsqu'il y a conflit entre le saisissant et le créancier gagiste, celui-ci n'est pas devenu créancier personnel du constituant, en vertu de la constitution de gage, car le gage ne lui confère qu'un droit réel, et il n'a pas non plus contre lui une créance de dommages et intérêts, car il n'y a pas préjudice actuel. ”

“ Non, car un fonds de commerce comprend aujourd'hui outre les marchandises, l'achalandage et le nom commercial, et peut comprendre le droit au bail, marque de fabrique, brevet d'invention, tous meubles incorporels. En second lieu cette distinction entre l'universitas juris et l'universitas facti, ne porte pas sur le point qui nous intéresse. En effet nous discutons la question de savoir si le fonds de commerce doit être considéré comme formant un tout, une unité au point de vue du droit ”