Edmond Nantet

“ Le nantissement du droit au bail compris dans le fonds de commerce doit être signifié au bailleur.
Concluons : « Ce système est entaché d'un vice capital et prohibitif : Forcer le débiteur qui veut donner son fonds de commerce en gage, à le faire exploiter par un tiers, sans compétence et sans responsabilité, c'est le mettre évidemment dans une fâcheuse nécessité ; c'est, en fait, proclamer par une voie détournée l'impossibilité du contrat qui nous occupe, ainsi que l'a fait le tribunal de commerce de la Seine, aux termes de sa dernière jurisprudence » (1) . ”

“ Or, dans notre hypothèse, il n'en est pas ainsi.
Un particulier veut faire un commerce, créer un fonds; pour grouper la clientèle, source de ses bénéfices futurs et but principal qu'il poursuit, il construit, achète, modifie un immeuble; puis dans cet immeuble il place les objets mobiliers nécessaires.
Les objets mobiliers sont donc destinés, non pas à l'immeuble, mais au fonds de commerce, dont l'un des caractères, nous l'avons vu, est d'être essentiellement mobilier ; ils ne répondent donc pas à l'idée à laquelle le législateur rattache sa théorie de l'immobilisation par destination. ”

“ Une maison de commerce actuellement prospère peut, par suite de circonstances diverses, péricliter tout à coup : une concurrence imprévue, l'exploitation de produits similaires offerts au public à de meilleures conditions, un caprice de la mode, quelquefois même une défaveur que rien n'explique, peuvent produire subitement l'anéantissement de l'achalandage.
Cet achalandage a donc une valeur propre, mais aussi une valeur forcément aléatoire, et ce caractère aléatoire d'un élément auquel nous attachons une importance capitale se communique au fonds tout entier. ”

“ DU NANTISSEMENT DES FONDS DE COMMERCE
Lorsqu'un immeuble est vendu, ou lorsqu'il est affecté hypothécairement à la garantie d'une dette, il importe que les tiers soient prévenus, soit de la transmission de propriété, soit de l'existence de l'hypothèque ; d'où, pour la transmission de la propriété immobilière, la théorie de la transcription, et celle de l'inscription, en ce qui concerne la publicité de l'hypothèque. ”

“ Si elle est l'œuvre d'un tiers, le vendeur n'en est pas responsable ; si elle est l'œuvre du vendeur lui-même, elle met en jeu sa responsablité personnelle : cette obligation est distincte de la garantie proprement dite, puisqu'elle subsiste malgré la clause qui supprime la garantie (article 1624 du Code civil) .
Elle est de l'essence de la vente : toute convention qui tendrait à l'écarter est nulle. ”

“ On s'accorde à reconnaître que la disposition de l'article 2102, 4°, du Code civil relatif aux privilèges sur certains meubles s'applique, au profit du vendeur impayé, à la vente d'un fonds de commerce, comme à la vente de tout autre objet mobilier, en sorte que tant que le fonds vendu est aux mains de l'acquéreur, le vendeur non payé peut invoquer ce privilège (3) .
Au cas de revente à un sous-acquéreur de bonne foi, le privilège du cédant primitif ne se conserve pas sur le fonds à l'encontre de ce sous-acquéreur, puisque « meubles n'ont pas de suite ». ”

“ Revenons maintenant à l'examen de la doctrine posée dans l'arrêt. Il importe de remarquer que la Cour suprême n'a pas, en indiquant les éléments essentiels du fonds de commerce et le mode de donner celui-ci en nantissement, entendu formuler une règle absolument générale : Elle dit que la partie essentielle d'un fonds de cette nature (il s'agissait d'un hôtel meublé) est l'enseigne, l'achalandage et le droit au bail : ce sont principalement ces éléments qui le constituent, et le mobilier proprement dit n'est qu'un instrument de son exploitation. ”

“ C'est cette théorie que consacre la loi nouvelle : entre les parties la simple convention de mise en gage crée le nantissement du fonds de commerce ; vis-à-vis des tiers la publicité nouvelle rend la mise en gage efficace. ”

“ Non seulement l'acte de vente du fonds de commerce sera commercial si la vente est faite par une personne qui aurait antérieurement acheté le fonds dans l'intention de le revendre, mais encore la vente du fonds est un acte de commerce, en vertu de la théorie de l'accessoire, alors que la vente émane de l'ancien commerçant, qui n'avait point acheté son fonds pour le revendre et spéculer sur cette revente, ou encore qui avait lui-même créé le fonds. ”

“ Il importe de remarquer ici que la vente des produits fabriqués avait surtout lieu dans les foires et marchés (1) , ce qui a naturellement pour effet d'enlever la valeur à ce que nous appelons aujourd'hui le fonds de commerce.
A partir du dix-huitième siècle,les règles du commerce ont été mieux fixées et uniformisées.
L'organisation compliquée des corporations restreint la liberté de fabriquer et, par suite, empêche la prospérité et même la création d'établissements commerciaux et industriels pouvant avoir une valeur propre, indépendamment de celle des marchandises qui les garnissaient. ”

“ Pour nous, qui estimons que le principal élément qui constitue le fonds de commerce est toujours l'achalandage et le nom commercial, nous pensons que, pour rendre la mise en gage opposable aux tiers, on doit s'attacher exclusivement à ce principal élément. ”

“ En résumé, si le fonds de commerce constitue une universalité de droit, les créances et les dettes du fonds seront, de plein droit, comprises dans la cession de celui-ci. Au contraire, si le fonds ne constitue qu'une universalité de fait non assimilable à une hérédité, nous ne pourrons faire porter la transmission que sur les éléments matériels ou incorporels qui, aux yeux des deux parties, pourront avoir une existence certaine. ”

“ Dans ces dix dernières années, la doctrine des Cours d'appel tend à se diviser en deux systèmes bien distincts. Les unes voient toujours la caractéristique des fonds dans les éléments immatériels, achalandage et droit au bail (1) ; les autres, et c'est la très grande majorité, distinguent suivant que les éléments corporels ou incorporels sont de plus grande valeur relative, en telle sorte que l'élément essentiel des fonds résiderait tantôt dans les éléments corporels, comme le matériel, tantôt dans les éléments incorporels (2) . ”

“ Mais, ainsi qu'on l'a exactement remarqué, « à côté de l'achalandage et de l'enseigne commerciale, le droit au bail n'a jamais qu'une importance médiocre.
La signification du bail au bailleur n'est donc pas une publicité suffisante, si l'on applique rigoureusement les principes sur lesquels s'appuie la jurisprudence pour réglementer le nantissement des fonds de commerce » (1) . ”

“ Il est possible que l'acheteur ait constitué en gage le fonds de commerce qu'il n'a pas encore payé ; dans ce cas, on admet très généralement que le créancier gagiste est primé par le vendeur, si ce créancier gagiste a eu, au moment où s'est formé le contrat de gage, connaissance de l'existence du privilège de ce vendeur (2) .
Les principes généraux, au cas où le créancier gagiste est de bonne foi, c'est-à-dire ignore le privilège du vendeur, conduisent à une solution contraire ”

“ Les fonds de commerce ayant souvent une valeur considérable, les acheteurs de ceux-ci, bien que n'y étant pas strictement obligés par un texte de loi formel, ont, dans un certain nombre de centres importants, coutume d'entourer leurs acquisitions d'une certaine publicité, afin que leur bonne foi soit manifestée d'une manière évidente et qu'ils soient ainsi à l'abri de toute recherche de la part des créanciers du vendeur. ”

“ C'est pourquoi nous faisons, de l'existence d'un lieu et d'un nom, des conditions essentielles d'un fonds de commerce, puisque nous les considérons comme des éléments constitutifs de l'achalandage.
Quelquefois, cependant, on voit de petits commerçants se déplacer de foire en foire, de marchés en marchés, pour offrir leurs marchandises à ceux qui fréquentent ces foires ou ces marchés. ”

“ Il importe que celle-ci reste établie, autant que possible, toujours dans le même lieu, qu'une relation s'établisse toujours permanente entre le commerce et l'endroit précis où s'est groupée la clientèle.
Il faut que des éléments distinctifs viennent individualiser à la fois le commerce et le commerçant, de façon à éviter toute erreur chez les acheteurs.
Mais ce n'est pas tout; le commerçant a toujours l'ambition bien légitime d'augmenter le cercle de ses affaires. ”

“ Le fonds de commerce étant un meuble incorporel dont l'élément principal est l'achalandage, ce caractère incorporel rend évidemment ici inapplicable la règle : en fait de meubles possession vaut titre. ”

“ Un acheteur non diplômé ne peut donc acquérir la propriété du fonds de commerce, alors même que le vendeur diplômé conserverait la gérance de la pharmacie. Une semblable vente est nulle, et la nullité est d'ordre public. ”

“ Le droit au bail est l'élément qui, dans l'espèce, présente le plus de valeur. Alors nous devrons admettre les solutions préconisées par la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mars 1888, c'est-à-dire que nous devrons opérer la mise en gage sans dessaisissement ostensible, créant ainsi une situation équivoque, contre laquelle les juridictions consulaires se sont, ainsi que nous l'avons vu, élevées avec raison. ”

“ Comme, pour nous, l'élément principal du fonds de commerce est l'achalandage, le vendeur doit avant tout mettre l'acquéreur au courant des habitudes de la clientèle, et même, s'il y a lieu, le cédant doit faire en personne certaines démarches, afin de présenter son successeur à ses principaux clients et de le recommander à eux. ”

“ Le texte de cet arrêt nous montre bien que, d'après la Cour, le mode de mise en gage des fonds est toujours le même, quel que soit, dans le fonds, l'élément qui a le plus de valeur ; et le droit au bail est l'élément dont on se servira pour réaliser, vis-à-vis de tous, l'existence du contrat de nantissement. ”

“ Enfin, si le commerçant n'est pas propriétaire de l'immeuble dans lequel il exerce son commerce, il a intérêt à s'assurer pour le plus longtemps possible l'occupation des lieux dans lesquels s'est centralisée son exploitation commerciale. C'est à ce titre que le droit au bail doit être considéré comme un des éléments qui constituent le fonds de commerce. ”

“ Attendu que le nantissement régulièrement constitué sur les éléments incorporels du fonds de commerce s'est virtuellement étendu sur ses éléments corporels, ceux-ci se confondant avec ceux-là et ne formant ensemble qu'un seul et même tout ; que l'objection tirée par le syndic de la difficulté, pour les tiers, de connaître un nantissement constitué par une simple remise de titre, n'est pas mieux fondée en droit ”

“ C'est ainsi que se groupera une clientèle, disséminée
dans un nombre déterminé de villes, mais, malgré tout, une clientèle. Le fonds est établi, non pas dans un lieu, mais dans plusieurs lieux, en sorte que la condition de fixité de lieu ne s'en trouve pas moins réalisée.
Quant aux éléments que nous considérons comme accessoires, il est facile de prouver qu'ils peuvent très bien ne pas se rencontrer. C'est ainsi qu'on peut concevoir un fonds sans matériel et sans enseigne.
C'est ainsi encore que le fonds peut exister sans que son propriétaire soit titulaire du droit à un bail. ”

“ Quant à l'interprétation de la similitude des industries, les Tribunaux, là encore, apprécieront en fait. Le plus souvent les marchands au détail, vendeurs, s'établissent marchands en gros, et des procès s'engagent entre le cédant et le cessionnaire. La jurisprudence admet alors que le marchand en gros ne viole pas ses obligations tant qu'il ne livre pas directement au consommateur.
Pour nous, nous dirons que le nouveau commerce sera licite, pourvu qu'on ne puisse imputer au vendeur aucun détournement de clientèle. ”

“ Cela posé, on observe que le droit de rétention va disparaître si le gage est constitué au moyen d'une simple publicité, sans que le créancier gagiste ait été réellement mis en possession. Ce résultat nous semble incontestable. Le créancier qui a, sous l'empire de la législation nouvelle, reçu en nantissement un fonds de
commerce, n'aura pas plus le droit de rétention que le créancier hypothécaire ne l'a sur l'immeuble qui lui est hypothéqué, immeuble qu'il ne possède point. ”

“ Le simple bon sens suffit à apercevoir les inconvénients graves pour les tiers du secret qui enveloppe cette dation en gage. L'expérience les a, du reste, mis en plein relief. Pour faire disparaître des relations commerciales cette cause de méfiance et d'insécurité, il n'est besoin d'apporter au texte de l'article 2075 aucune modification. Une simple addition est nécessaire et suffisante. Il n'est utile que de prescrire la publication de toute dation en nantissement de fonds de commerce. ”

“ Il y a plus : supposons qu'au moment de la constitution du gage au greffe, le créancier, ou celui qui se prétend tel, présente au greffe un acte sous seing privé enregistré, mais fabriqué de toutes pièces ; dans ces conditions, le greffier inscrit le nantissement, restitue aussitôt au créancier apparent l'acte faux, c'est-à-dire en somine, le corps du délit ; et, comme il ne radie jamais, le fonds se trouve en principe engagé à perpétuité par un débiteur qui n'en est pas un. ”

“ En résumé, dans notre législation actuelle, l'acheteur d'un fonds de commerce qui ne se met pas aussitôt en possession de tous les éléments de ce fonds, c'est-à-dire qui n'effectue pas aussitôt sur chaque élément les formalités nécessaires pour en déplacer erga omnes la propriété à son profit, peut être privé tout au moins pour partie, par suite des fraudes de son vendeur, des di vers biens compris dans son acquisition. ”