Gaston Cendrier

“ Dans la gérance-vente (ou location-vente, les deux expressions sont synonymes dans le langage courant) , les parties sont, dès l'origine du contrat, d'accord l'une pour vendre, l'autre pour acheter une certaine chose à un certain prix. L'intention de vendre et d'acheter n'est pas douteuse, malgré les apparences, quand il est stipulé que les loyers s'imputent sur le prix, quand la prétendue promesse de vente ne doit pouvoir se réaliser qu'au bout d'un certain nombre d'années et que le versement d'un cautionnement élevé, acquis en tout état de cause au bailleur, est prévu dans l'acte. ”

“ La cause illicite ou immorale n'est pas un vice du consentement; comme elle est une cause de nullité de contrat, nous l'étudions ici.
Parmi les conventions qui ont pour objet une cause illicite, celle qui donne le plus souvent lieu à des difficultés est la convention recélant une dissimulation du prix pour tromper le fisc.
D'une façon générale, le principe qu'une cause fausse rend toute convention nulle aurait suffi pour annuler une vente de fonds de commerce. ”

“ Interdiction conventionnelle. — Pour échapper au danger de contestations qui pourraient naître de l'incertitude, les parties insèrent dans l'acte de vente une clause ainsi conçue : le vendeur s'interdit de se rétablir ou de s'intéresser directement ou indirectement dans un commerce similaire.
Cette clause ainsi formulée ne peut recevoir une application littérale de ses termes trop généraux. En effet, la liberté du commerce est absolue. Elle est inaliénable : l'individu ne peut y renoncer, pas plus qu'il ne peut aliéner son droit au travail. ”

“ C'est surtout pour la cession du droit au bail que le désaccord a lieu. En principe, la cession du droit au bail ne peut être assimilée par elle-même à une vente de fonds. Elle peut d'abord être entourée de circonstances de fait qui éclairent la mutation, - il ne peut y avoir de doute par exemple lorsque le vendeur a la liberté de se rétablir même dans un local voisin et d'y transporter son matériel et les marchandises 2; de même, après cessation, de commerce, la cession de bail n'est qu'une opération de la liquidation. ”

“ Parmi les éléments dont se compose le fonds de commerce, le droit au bail, sans être, comme on l'a soutenu, nécessaire et obligatoire pour constituer le fonds n'en demeure pas moins un des éléments essentiels qui réagit sur la valeur du fonds. Plus il est à longue durée, plus cette valeur augmente, et plus il est près de son échéance plus cette valeur diminue. La situation du fonds constitue souvent, en effet, une partie importante de sa richesse et le chiffre des bénéfices est fonction de son emplacement. ”

“ Non seulement le vendeur ne peut, au su et au vu de tous, fonder une maison qui fasse concurrence à son successeur, mais l'obligation légale ou conventionnelle l'empêche encore d'user de moyens indirects par lesquels il pourrait diminuer d'une façon quelconque la valeur du fonds vendu. Ainsi, il ne lui est pas permis de prêter son concours à une maison concurrente en y entrant comme associé, spécialement comme administrateur délégué d'une société rivale, et même à titre de simple commanditaire1. ”

“ La rémunération du mandataire est toujours bien inférieure aux revenus du fonds qui reste la propriété du mandant. S'il en était autrement et si tout le bénéfice résultant de l'exploitation commerciale était attribué au mandataire, l'on pourrait, avec quelque raison, supposer que le contrat de gérance est complété par une vente dissimulée. Il serait, en effet, très surprenant que le propriétaire d'un fonds puisse en abandonner tout le profit à un tiers, sans contrepartie aucune et sans même se réserver le revenu des capitaux qu'il y a investis. ”

“ Si le fonds est propre, c'est-àdire s'il lui appartient, l'autorisation générale de faire le commerce l'habilite suffisamment, elle peut le vendre seule. Si, au contraire, le fonds est commun, il appartient aux deux associés, et en donnant l'autorisation à sa femme d'exercer une profession commerciale au moyen d'un fonds de commerce acheté par lui seul ou acheté conjointement et solidairement avec elle, le mari chef de la communauté n'a pu autoriser sa femme à en disposer et à l'aliéner, par conséquent à le faire disparaître dans des conditions peut-être désastreuses1. ”

“ Or, dans bien des espèces, cette clause, devenue une clause de style dont on ne pèse pas la valeur, conduirait un vendeur à l'inaction et l'empêcherait d'user pour vivre de ses connaissances techniques.
Dans certains métiers ou professions, en effet, Tapprentissage est nécessaire; le titulaire d'un fonds vendu, s'il s'interdisait de s'établir à nouveau dans son ancienne profession, partout et en tous temps, risquerait de renoncer à son gagne-pain et se trouverait dans l'impossibilité de transporter son habileté professionnelle dans une autre branche de commerce ou d'industrie. ”

“ Un certain nombre de cours d'appel et la Cour de cassation admettaient que le principe du désaisissement était respecté, si le commer-
même résultat que dans la précédente : la transmission des dettes et des créances avec les autres éléments du fonds, comme pour les successions.
Ces deux systèmes heurtent les principes du droit français : nulle part, en effet, la loi, au point de vue de l'obligation aux dettes, n'établit une distinction entre le patrimoine commercial et le patrimoine civil : les biens des débiteurs sont le gage de tous les créanciers, c'est le principe général. ”

“ Un arrêt de la Chambre des requêtes du 24 avr. 1861 (D. P. 61. 1. 256) s'était formellement prononcé dans le sens de la négative par ce motif que la vente et l'achat d'un fonds de commerce sont absolument différents de son exploitation : l'exploitation seule constitue par sa nature un acte de commerce; la cession, au contraire, n'a pas ce caractère, car, au moment où l'acte s'accomplit, les vendeurs cessent d'être commerçants et l'acheteur ne l'est pas encore. ”

“ Lorsque l'apport a lieu moyennant une valeur fixe, il y a échange ou vente ; dans ce cas, il ne peut pas y avoir de doute sur la faculté de purger. Mais quand l'apport est pur et simple, l'art. 7 ne s'applique pas aux créanciers inscrits, qui restent armés du droit de suite et qui, par conséquent, peuvent se servir de leur privilège dans toute sa plénitude.
La société tiers acquéreur doit, en revanche, pouvoir se défendre contre lui et paralyser par le moyen légal ce droit de suite : elle peut donc user, comme conséquence, de la purge, qui est pour elle le moyen de s'y soustraire 1. ”

“ Nous avons déjà vu que la femme ne pouvait faire opposition à la vente d'un fonds commun, puisque sa créance de reprise n'est qu'éventuelle. Si elle était créancière d'une provision alimentaire ou pour plaider, son opposition, mesure conservatoire, serait valable.
Peut-elle plaider pour demander la nullité de la vente d'un fonds de commerce? La faculté de plaider, qu'elle retire de l'art. 238, ne lui permet de prendre seule que des mesures de conservation. Cette capacité d'ester en justice ne peut s'étendre à une action principale. ”

“ Pouvoir du mari administrateur. — En habilitant sa femme à faire le commerce, le mari n'aliène pas ses droits d'administrateur de la communauté. Si le fonds est commun, le mari peut en disposer à titre onéreux et même à titre gratuit, à condition pourtant de ne pas s'en réserver l'usufruit (art. 1422 G. civ.) .
Il peut en disposer sans le consentement de sa femme, alors même que celle-ci en posséderait l'exploitation ; il peut le vendre, l'échanger, le donner en apport à une société. ”

“ Pourtant, la propriété de certains organes, qui ne peuvent se transférer par la simple tradition, a besoin d'être régularisée suivant les formes qui lui sont particulières; ainsi, pour le bail, la cession doit être signifiée au propriétaire, s'il n'est pas intervenu. De même pour un brevet, la cession doit être régularisée suivant la loi de 1844 et celle du 26 juin 1920.
La vente par adjudication comporte, comme pour l'acquéreur amiable, le bénéfice de la garantie. Si le fonds a été vendu par une procédure faite contre le propriétaire, celui-ci est soumis à l'obligation de non-rétablissement. ”

“ Une librairie-maroquinerie peut vendre des objets débités par un bazar, car elle ne met pas en vente toute la diversité des marchandises, objet du commerce de celui-ci. On peut généraliser cette décision et décider que la cession d'une maison, comme un bazar, dont la spécialité est de vendre une infinité d'articles, n'empêche pas le vendeur d'acheter ou de fonder un nouveau fonds qui a pour objet la vente d'un des articles débités par le bazar, surtout si, comme c'était le cas dans l'espèce, le commerce similaire s'appliquait à une autre clientèle. ”

“ Privilège du vendeur de meubles non payé. — Le privilège du vendeur de meubles n'est point opposable à la faillite ou à la liquidation judiciaire ; c'est donc uniquement dans une contribution ou dans une répartition amiable que le concours avec d'autres privilèges peut avoir lieu.
Les créanciers commerciaux privilégiés sont, dans tous les cas, préférables au vendeur de meubles. ”

“ Mais pourtant la faillite n'a pas pour effet seulement de faire réaliser l'actif d'un débiteur, mais de discuter son passif et de faire éliminer les créances douteuses ou concédées par complaisance ; les créanciers réels ont donc intérêt, surtout si le fonds de commerce est le seul élément de l'actif, à faire prononcer la faillite. ”

“ Dans certains commerces, tels que la couture, le vendeur se contente, comme prix total ou partiel, d'exiger une part dans les bénéfices produits par la maison vendue, pendant un nombre déterminé d'années.
Lorsque l'acte de vente stipule, comme prix, une quote-part dans les bénéfices, la détermination des éléments qui constituent le passif peut soulever des difficultés2. C'est ainsi qu'il a été jugé que l'acquéreur ne peut faire état dans les frais généraux de son travail personnel et qu'au contraire il peut y comprendre le travail de sa femme si elle a, en fait, rempli le rôle d'un employé3. ”

“ Mais comment doit alors s'entendre la disposition de l'art. 9 ? Le fonds de commerce doit-il être considéré comme un meuble unique ou comme un composé de clientèle, d'achalandage, du droit au bail et des divers objets formant le matériel et les marchandises? ”

“ IMMEUBLE — IMMOBILISATION
SECTION I. - Immeuble.
94. Un immeuble peut-il être un élément de fonds de commerce? — Le titulaire d'une exploitation importante, au lieu d'exercer sa profession dans un local loué, aménage pour ses ateliers un immeuble dont il est propriétaire. Les machines et l'outillage nécessitent souvent une installation spéciale et dispendieuse : l'industriel préfère alors ne point se livrer à cette dépense dans un local loué pour un temps déterminé ; il aime mieux acheter un terrain et y construire une usine où tous les modes de perfectionnement pourront être réalisés. ”

“ Lorsque l'un des époux a constitué, avant son mariage, une société pour l'exploitation d'un fonds de commerce en nom collectif ou autrement, la fraction du patrimoine social, qui paraît appartenir au futur époux, ne tombe pas en communauté, puisque ces biens appartiennent tout entiers exclusivement à l'être moral constitué par la société. ”

“ Lorsqu'un commerçant cède avec son fonds de commerce un marché qu'il a passé par acte sous seing privé avec l'un de ses clients, l'acte notarié, dressé pour constater la vente, doit être considéré comme fait en conséquence de l'acte sous seing privé, et, par suite de la subrogation du cessionnaire dans tous les droits et obligations du cédant, le marché devient l'un des éléments constitutifs et essentiels de l'acte public. ”

“ L'unanimité de la doctrine et de la jurisprudence a voulu voir dans la comparaison de ces textes avec l'art. 3 une opposition, tranchée du reste par la Cour de cassation dans son arrêt de 1 g 1 4.
Cette contradiction dans les textes provient de ce que pour l'art. 3, aussi bien que pour l'art. 7, on suppose qu'il s'agit d'un apport pur et simple, c'est-à -dire moyennant des droits sociaux. Si on accuse le
législateur de se contredire, c'est uniquement parce qu'on suppose que l'un et l'autre texte s'appliquent aux apports purs et simples. ”

“ « est nulle et de nul effet toute convention ayant pour but de dissimuler partie du prix d'une cession de fonds de commerce. » Le caractère d'ordre public de cette disposition n'est pas contestable. Par suite, la nullité qui atteint toute convention dont le but est de dissimuler une partie du prix de vente est absolue et produit ses effets tant à l'égard des tiers qu'entre les parties. Or la gérance-vente peut parfaitement répondre à cette définition. ”

“ C'est, en somme, le fonds qui devient débiteur; le créancier privilégié suit son gage entre toutes les mains par lesquelles il passe, de là le nom du droit de suite.
Malgré ce droit, l'acheteur reste le maître et a la libre disposition de tous les éléments qui composent son fonds; il peut toujours vendre des marchandises, à charge de les renouveler et de les remplacer, de façon qu'il n'y ait pas diminution de sûreté, ce qui pourrait rendre le prix de vente exigible.
Il peut, également, revendre l'outillage, les machines, le mobilier et les marchandises ”

“ La profession de courtier est absolument différente de celle de marchand en gros, spécialement dans le commerce des vins. Par contre, la représentation des marchands en gros tombe nécessairement sous le coup de la clause prohibitive comme étant particulièrement propre à fournir au vendeur le moyen de faire à son cessionnaire une concurrence illicite. ”

“ Dans ces trois hypothèses, la situation du fonds reste régie par le contrat de mariage ou par la communauté légale; le fonds en luimême est considéré comme capital et reste assujetti aux conventions matrimoniales. Les bénéfices et les gains appartiennent- ils complètement à la femme, sans qu'il y ait lieu de faire un départ entre la rémunération du capital matrimonial et celle de son activité, notamment lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que le fonds de commerce est commun ou propre au mari ou même à la femme? ”

“ Dans les sociétés par actions, l'attribution d'actions ordinaires, privilégiées ou de parts de fondateurs, ne constitue qu'une rémunération d'apport pur et simple, puisqu'elle reste soumise, pour le paiement des intérêts et le remboursement, à tous les risques de l'entreprise.
Il est souvent indiqué, dans les statuts, que l'apporteur fera son affaire personnelle des créanciers, et que les titres qui lui seront remis en rémunération seront gardés dans les coffres de la société jusqu'à la preuve de sa libération. ”

“ Si le législateur a créé une surenchère dans les ventes de gré à gré, c'est qu'il a voulu garantir aux créanciers un moyen de porter le fonds de commerce à sa valeur. Au contraire, dans une vente aux enchères, ceux-ci n'ont point à craindre une fictivité du prix et, après la publicité qui précède toujours ces ventes, le prix était certainement exact. ”

“ Même la clientèle et l'achalandage qui, ainsi que nous le verrons, forment l'élément constitutif du fonds de commerce, se trouvent réduits ici à un état embryonnaire. Toute clientèle suppose, en effet, un noyau fixe qui, par les signes extérieurs apparents de l'exploitation, attire à lui de nouveaux individus. ”

“ La vente d'un fonds d'herboriste est assujettie aux formalités de la loi de 1909. Elle ne peut avoir lieu légalement qu'à une personne pourvue d'un certificat (art. 37, 1. 25 germinal an XI) . Mais il a été jugé1 que, sans avoir à rechercher si les prescriptions de cet article sont assurées ou non par une sanction pénale, il est impossible, dans le silence de la loi, d'appliquer aux cessions et gérances des herboristeries, adjointes à des négoces plus ou moins similaires, les règles rigoureuses imposées pour la cession et la gérance des officines de pharmacie. ”

“ Le partage en nature comme dans les successions est le mode d'opération qui doit être tenté avant tout autre, et même avant la licitation. Le juge apprécie souverainement, lorsqu'un fonds fait partie de l'actif à liquider d'une communauté de biens, si le partage en nature peut avoir lieu, et s'il est possible de joindre le fonds à d'autres valeurs mobilières communes pour constituer des lots. ”