Norbert Fouilleul

“ Le fonds de commerce, pensons-nous, ne doit pas être compris dans les termes de l'article 2075, non pas parce qu'il est une valeur connue des tiérs, car a ce compte il n'y aurait pas de meuble incorporel qui pût être donné en gage. Le droit au bail d'une maison, une créance, par exemple une créance d'appointements, de loyers, sont généralement connus des tiers ; le législateur l'a prévu, puisque ceux-ci peuvent atteindre la créance par la saisie-arrêt ; cela ne les empêche pas de pouvoir être donnés en gage. ”

“ Le fonds de commerce n'est pas comme un autre meuble. Il ne peut subsister que s'il est exploité. Si le tiers exploite pour le compte du créancier celui-ci se met en contravention avec les règles des articles 2078, § II du Code civil et 93, § dernier du Code de commerce.
S'il exploite pour le débiteur, il est son mandataire, le dessaisissement est fictif. Enfin s'il exploite pour les deux parties les deux raisons de nullité de la constitution de gage s'ajoutent l'une à l'autre. ”

“ Favorable aux tiers qui contractent avec le débiteur, la publicité des sûretés réelles, ne l'est donc pas moins pour le débiteur lui-même. C'est ce qu'a parfaitement compris le législateur moderne. En effet soit en matière d'hypothèque, soit en matière de gage, la naissance ou plutôt l'efficacité de la sûreté accordée au créancier est subordonnée a certaines prescriptions, ayant pour objet d'en révéler l'existence au public. ”

“ On peut ajouter que dans l'état actuel de la législation le fonds de commerce comprenant même le matériel et les marchandises, il arrivera souvent que sa constitution en
gage fera disparaître le gage commun des créanciers non privilégiés, car il n'est pas rare qu'un commerçant n'ait que son fonds pour toute fortune. Or il en résultera sûrement que les fournisseurs non privilégiés refuseront tout crédit au client dont le fonds sera engagé. ”

“ DE LA NATURE DU FONDS DE COMMERCE
Les règles établies par le code pour la constitution des suretés réelles varient suivant la nature de la chose que le débiteur affecte à la garantie du paiement de sa dette.
Les immeubles peuvent être donnés en nantissement (antichrèse) ou hypothéqués. Les meubles, corporels ou incorporels, peuvent être donnés en nantissement. ”

“ Dans la pratique, les propriétaires prudents consulteront, avant de louer, le registre du greffe, et, lorsque le fonds sera grevé d'un droit de gage, ils exigeront l'intervention du créancier gagiste et sa renonciation à se prévaloir de son privilège, à l'encontre de leurs droits; si le fonds n'est pas encore grevé, ils se le feront eux-mêmes donner en gage pour éviter le danger qui résulterait pour eux d'une constitution de gage en faveur d'un créancier et d'une inscription prise entre l'époque de la signature du bail et celle de l'entrée en jouissance des lieux loués. ”

“ On a donc songé à utiliser cette dépossesion du débiteur en vue de constituer un avertissement pour les tiers. Le bien n'étant plus entre les mains du débiteur, ceux-ci devront songer en vertu de l'importance qui s'attache à la possession des meubles que ce bien est sorti du patrimoine du débiteur ou tout au moins qu'il ne fait plus partie de son actif disponible.
Telle est la conception qui a guidé le législateur lorsqu'il a prescrit que le meuble offert en garantie
cessât de demeurer en la possession du débiteur. ”

“ Il est impossible, dans le commerce, de prendre de telles précautions, tant parce que la rapidité des affaires commerciales s'y oppose, que parce que la personne qui propose un marché à un commerçant est dans la nécessité de ménager sa susceptibilité. ”

“ De plus, le commerçant qui aura donné son fonds en gage ne pourra que très-dififcilement le vendre, nous avons vu en effet que le créancier gagiste est armé d'un droit de suite extrêmement énergique, que l'acquéreur d'un fonds grevé sera exposé à une dépossession des plus brutales, et qu'il n'existe pour lui d'autre moyen de l'éviter que de faire intervenir le créancier gagiste dans l'acte de cession. ”

“ Il n'en va pas de même d'un fonds de commerce. Généralement un fonds de commerce entre pour une part considérable dans la composition du patrimoine de celui qui le possède ; il est généralement, et tout au moins par la jurisprudence, considéré comme composé d'éléments très-variés; à la rigueur on peut soutenir que le moyen de publicité de l'article 2075 est suffisant pour prévenir les tiers qui veulent traiter avec le commerçant sur l'ensemble du fonds ”

“ Il nous semble que la théorie de la Cour de cassation peut être résumée ainsi.
Le fonds de commerce est une universalité juridique mobilière.
Cette universalité doit être considérée tantôt comme corporelle, tantôt comme incorporelle, suivant le caractère de la principale des valeurs qui la composent.
Lorsqu'elle est corporelle, (1) on doit appliquer à sa constitution en gage les règles du nantissement d'un meuble corporel,notamment : la mise effective en la possession du créancier. ”

“ De ce que la loi exige une inscription pour que le gage soit opposable aux tiers, il résulte, qu'une fois l'inscription prise, il doit être opposable à toutes les personnes qui traitent avec le commerçant. Parmi ces personnes se trouve l'acquéreur du fonds de commerce, comme tous les autres tiers, celui-ci peut en effet prendre connaissance au greffe
de l'inscription et la loi ne fait pas d'exception en sa faveur. ”

“ L'existence d'une créance entraîne nécessairement celle d'un débiteur et si on la donne en gage, il est facile de satisfaire aux exigences de l'article 2075; mais un fonds de commerce est une propriété et non pas une créance ”

“ Le fonds de commerce ne se conçoit pas indépendamment de son exploitation. A la différence du fonds rural qui persiste malgré l'absence de tous actes de gestion, le fonds de commerce serait condamné à diminuer considérablement et même à disparaître si l'exploitation en était suspendue pendant un temps suffisamment prolongé. ”

“ De là, une cause permanente d'insécurité pour les créanciers qui ne pouvaient être renseignés exactement sur l'existence des hypothèques antérieures et pour les tiers acquéreurs, qui étaient exposés à se voir enlever le bien, en vertu du droit de suite inhérent à une hypothèque consentie antérieurement à l'aliénation. De là également une situation très défavorable pour le débiteur dont les affirmations paraissaient toujours suspectes et qui se voyait refuser le crédit qu'il aurait pu obtenir, s'il avait pu offrir une garantie exempte de toute incertitude. ”

“ Il arrive souvent qu'un fonds de commerce appartienne à une Société anonyme ou en commandite par actions. Si cette Société désire émettre des obligations et offrir aux souscripteurs la garantie d'un gage sur son fonds de commerce, il faut qu'elle puisse le faire. ”

“ Elle est indépendante de celle du matériel qui s'use et se modifie chaque jour, de celle des marchandises dont l'existence en tant qu'élément du fonds est des plus brèves ; elle est bien distincte de celle du droit au bail car s'il est difficile de transporter un fonds, au delà d'un certain rayon, il n'est pas impossible de le transporter dans ce rayon d'une maison à une autre. La clientèle peut changer et le fonds n'en existe pas moins. ”

“ Le créancier hypothécaire armé du droit de suite peut exproprier l'immeuble sur la tête du détenteur.
D'autre part, le tiers détenteur peut opposer au créancier hypothécaire le bénéfice de discussion ; il peut également soit conserver son immeuble à condition de payer les dettes qu'il garantit, soit délaisser l'immeuble pour que le créancier le fasse vendre et se paie sur le prix. Il a enfin un moyen de s'assurer la propriété définitive de l'immeuble, c'est la purge des hypothèques. ”

“ Il en résultera des dangers pour les tiers qui ignoreraient que le fonds a été transféré d'un lieu dans un autre; mais ces dangers ne seront pas graves ni fréquents car il est assez rare qu'un fonds de commerce soit transporté d'un lieu dans un autre, surtout sans que l'on sache où il était précédemment exploité. ”

“ Magnier et Octave Pruvost (1) ont préconisé la publication du nantissement du fonds de commerce par extrait dans un des journaux judiciaires de l'arrondissement.
« Une telle mesure, disent-ils, suffirait largement pour « avertir les commerçants intéressés, qui ne peuvent aller « consulter un registre au greffe chaque fois qu'il s'agit « pour eux d'ouvrir un crédit aux autres commerçants et « qui, au contraire, ont l'habitude de se tenir chaque jour « au courant des annonces commerciales. » ”

“ Pour faire face à cette obligation, les acquéreurs durent contracter un emprunt de quarante mille francs. Un sieur Poydenot leur fit les fonds. Il avait exigé une garantie et les époux Robin lui avaient donné en gage le fonds qu'ils venaient d'acheter.
Plus tard, en 1884, les époux Robin vendirent leur fonds; le mari fut ensuite déclaré en faillite, M. Poydenot produisit à cette faillite; il demanda à être colloqué sur le prix du
fonds de commerce et par privilège pour la somme principale de quarante mille francs. ”

“ Commerce donné en gage, est un arrêt de la Cour de Paris en date du 26 juillet 1851 (1) .
Cet arrêt décide « Que les seuls objets, susceptibles d'être « remis en gage, sont ceux qui peuvent être transmis entre « les mains du gagiste ou du tiers convenu entre les par« ties ; qu'il est de l'essence du contrat que cette tradition « soit effectuée et que le débiteur soit dessaisi. » ”

“ Tome 1 n° 1200.
déterminer principalement le fonds donné en gage, le montant de sa créance. Pour cela, il indiquera ses noms et prénoms, domicile et profession, ceux de son débiteur et du constituant si le gage est constitué par un autre que le débiteur, la nature et la situation du fonds grevé, le montant de sa créance en principal et accessoires, la date de l'exigibilité. Mais, aucune de ces mentions n'étant prescrite à peine de nullité, nous pensons que l'inscription devra être reconnue valable toutes les fois que le fonds de commerce grevé sera suffisamment désigné. ”