Jules Godin

“ Quelle que soit la théorie que l'on adopte, la conciliation entre des idées qui se heurtent, laissera toujours de l'incertitude et de
l'obscurité dans les esprits. Abordons maintenant la question elle-même, La subrogation est pour nous une cession du privilége ou de l'ypothèque, dans la limite de l'intérêt du subrogé.
En général, lorsqu'il s'agit de déterminer la nature et les effets d'une convention née de la coutume et de la pratique, comme l'est la subrogation à l'hypothèque, il faut rechercher le but en vue duquel elle est née, et les circonstances dans lesquelles elle s'est développée. ”

“ Tout créancier, auquel son débiteur a remis en gage un objet, est, par ce fait seul, investi de l'action hypothécaire.
De là sont venues ces confusions fréquentes de la part des jurisconsultes entre les dénominations. A chaque instant, on voit qu'ils emploient l'expression de pignus pour désigner l'hypothèque. L'action hypothécaire est même soùvent appelée pigneratitia in rem. Ces deux conventions se ressemblent par leur but : affecter un objet à la sûreté d'une dette, et par l'efficacité donnée à cette garantie : conférer un droit de préférence et de suite sur l'objet engagé. ”

“ Tels sont à nos yeux les effets de la notification ou acceptation de notre contrat sur les différents modes par lesquels peut s'éteindre l'obligation. En résumé, nous les classons en deux catégories : les uns pouvant être méconnus par le subrogé, les autres dont il doit accepter les conséquences.
Dans la première, nous rangeons le paiement, la dation en paiement, la novation, la remise de la dette, par ce motif que la subrogation emporte translation de l'hypothèque, résultat que doivent respecter le débiteur et le subrogeant en se renfermant chacun dans leur droit strict. ”

“ Pour ce qui est de la désignation du créancier, on admet, en général, qu'elle peut ne pas être parfaitement exactes. Il en est autrement de l'élection de domicile; elle est sans conteste un élément essentiel. Il faut en dire autant de la désignation du débiteur et du titre constitutif de la subrogation. La somme pour laquelle a eu lieu la subrogation doit être également rangée, croyons-nous, dans cette catégorie : la loi veut une publicité complète ; elle ne le serait pas, si rien n'avertissait les subrogés postérieurs et les tiers acquéreurs du montant de la créance garantie. ”

“ Le créancier qui a reçu l'hypothèque peut-il avoir accepté une pareille situation? Evidemment non. Elle est contraire à l'idée de garanties. Quand on en exige, on les veut aussi complètes que possible, et on ne peut avoir la pensée de les abandonner à la discrétion de celui auquel on les demande. Ainsi le subrogeant ne peut ni ne doit nuire par son fait au subrogé; il est tenu de respecter le transport auquel il a consenti. Donner à ses actes un effet sur le droit qu'il a cédé, ce serait le considérer comme en ayant encore la jouissance. ”

“ Dans notre législation, l'existence d'une créance suffit, quelle qu'en soit la cause, contrat ou autre, pour constituer ce droit. De plus, en droit romain, l'hypothèque générale établissait un droit de gage parfait, emportant droit de préférence sur les autres créanciers, et de suite à l'égard des tiers, ce qui n'existe pas au profit du créancier chirographaire, qui est obligé de subir le concours des autres créanciers et de respecter les aliénations faites par son débiteur. ”

“ Peut-on en requérir deux ou plusieurs dans un même bordereau? Une seule peut-elle garantir la publicité de plusieurs hypothèques? Telle est la question soulevée par les auteurs; nous ne l'étudierons qu'au point de vue de la matière qui nous occupe. A nos yeux, la loi repousse les inscriptions collectives; son système est toujours le même; que le subrogé soit ou non investi d'une hypothèque conventionnelle, il doit ou inscrire l'hypothèque légale à son profit, ou mentionner la subrogation dans l'inscription préexistante. ”

“ Pour la cession de créance, elle est l'exercice d'un droit. Quant à la succession, la loi en investit l'héritier. Le subrogé ne peut donc invoquer le principe de l'article 1382; dans le cas même où le débiteur aurait accepté la cession d'une créance, il n'y aurait, nulle faute à lui reprocher; il a veillé à ses intérêts. Cependant si la cession était faite dans le but unique de nuire au subrogé par suite d'un concert frauduleux avec le subrogeant, nous croyons qu'on pourrait alors appliquer l'article 1382, et que les auteurs de la fraude seraient responsables du tort qu'ils auraient causé. ”

“ L'impossibilité de payer, de nover, etc., dérive de ce principe que le débiteur ne peut déterminer à son gré qui doit profiter du montant de la dette. Mais de là ne résulte pas l'impossibilité de compenser, même erga omnes, du moment où existeront les conditions de la compensation. Si la saisie-arrêt produit une impossibilité de payer et de compenser, ce n'est pas parce que la loi assimile la compensation au paiement, c'est parce que la saisie-arrêt enlève à la créance une des qualités nécessaires à la compensation, son exigibilité. ”

“ Quant à l'acceptation, il nous semble difficile de la considérer autrement que comme une promesse de ne pas nuire au subrogé. Celui qui accepte un acte entend évidemment reconnaître son existence et respecter le droit qu'il confère. Refuser cet effet à l'acceptation, ce serait enlever toute signification à une volonté expresse.
La question peut paraître plus délicate pour la notification; au premier abord, il semble que donner à la subrogation un effet quelconque à rencontre du débiteur, c'est léser son droit. ”

“ Il est bien évident, en effet, qu'on ne peut faire passer le rang d'une hypothèque existant sur un immeuble à une hypothèque reposant sur un autre. Au fond, l'échange exclusif de rang nous semble difficile à concevoir, car il ne peut avoir lieu que pour partie, dans la mesure de la plus faible des deux hypothèques, de telle sorte que la plus forte se trouverait avoir un rang pour une portion, et pour le reste un autre. D'ailleurs, en y regardant de près, on voit que chaque créancier serait investi de tous les avantages que son coéchangiste tirait de son hypothèque. ”

“ Si l'hypothèque est née avant la créance qu'elle doit garantir, elle est conditionnelle et n'aura d'effet que si la créance prend naissance. Mais il n'y a aucun principe d'où on puisse induire une entrave à la cession du droit d'hypothèque. Du reste, cette possibilité se montre dans une opération peu pratique, il est vrai, mais qui n'a en soi rien d'extraordinaire. Un débiteur veut faire profiter un créancier chirographaire d'une hypothèque concédée à un autre, si ce dernier y consent, pourquoi ne pas admettre que l'hypothèque, telle qu'elle se comportait, passera sur la tête du premier? ”

“ Lorsque l'objet en la possession du débiteur est un corps certain, il résulte pour lui de ce principe le droit de le garder; c'est le droit de rétention, droit réel opposable à tous les tiers intéressés: si c'est, au contraire, une chose de genre, fongible avec la chose que lui doit son créancier, le droit de garder l'objet et l'obligation de le payer coexistant à la fois, il se produira nécessairement une compensation. ”

“ Cette singularité est trop contraire aux principes de notre droit. Qu'on ne nous objecte pas que notre opinion se contredit elle-même en faisant découler la renonciation de l'obligation de la femme en faveur d'un créancier hypothécaire; car dans cette hypothèse la renonciation ne se déduit pas de l'existence du cautionnement. La Cour de Cassation l'a très bien fait ressortir (14 mars 1865; Dali., -66, 1, 129) mais de l'intention particulière et spéciale de la femme de consentir une renonciation, consentement qui ne pourra avoir son effet que si l'acte est revêtu de la forme authentique. ”

“ En subrogeant, le créancier n'a fait qu'une seule chose, céder son action hypothécaire et les avantages qui en résultent pour lui, mais il a conservé son action personnelle telle qu'il l'avait, et la notification n'a pu y porter atteinte; elle n'a fait qu'une chose, prévenir le débiteur que le créancier n'était plus investi de son action hypothécaire et le forcer à employer la procédure d'offres, s'il voulait user de son droit de double extinction. On le voit, c'est toujours, au fond, cette idée de possibilité de séparer la créance et l'hypothèque. ”

“ Comme le dit M. Berthauld (De la Subrogation, n° 6) : « C'est un acte qui participe « tout à la fois du transport et du nantissement, mais « dans lequel le caractère de transport prédomine. »
Au fond, quelle est cette opération? Est-une cession
de l'hypothèque, une cession de la créance, un nantissement, une délégation des droits hypothécaires ? Toutes ces opinions sont soutenues, et l'intérêt de la question n'est pas purement doctrinal et théorique. Si l'opération est une cession d'hypothèque, le créancier n'est investi que d'une chose, de l'action hypothécaire sur l'immeuble ”

“ Le créancier gagiste n'a pas poursuivi à temps; il a accordé des délais au débiteur; l'insolvabilité est survenue; il en sera responsable, car il n'a pas fait ce que devait faire un bon père de famille. Il en serait autrement si l'insolvabilité avait été la suite d'accidents fortuits, naufrage, incendie, etc.; on ne peut lui reprocher aucune négligence.
La seconde obligation du créancier gagiste est de restituer le gage après le paiement de la dette ou dès qu'il est satisfait. ”

“ De même, la créance que le débiteur prétend avoir, n'existe pas ou ne repose pas sur sa tête; la chose donnée en gage est alors ou une res aliena ou inexistante ; le créancier n'ayant donc pas la sûreté qu'il voulait avoir, la bonne foi oblige le débiteur à l'indemniser; il sera tenu de l'action pigneratitia contraria. Mais le débiteur doit-il garantir que le créancier sera payé, alors qu'il n'a rien été déclaré à cet égard?
Pour ce qui est de la solvabilité future, il n'en sera pas tenu; c'est un cas fortuit qui enlève au créancier sa sûreté. ”

“ En supposant, par exemple, qu'une femme mariée eût cautionné un créancier de son mari, et que ses reprises fussent d'une faible importance relativement à la masse des biens et des dettes de ce dernier, le partage du montant de ces reprises augmenterait de peu le dividende de chacun. D'un autre côté, écarter la femme pourrait, entraîner son insolvabilité, de telle sorte que le résultat serait de ne donner au créancier que deux dividendes au lieu d'un paiement intégral qu'il aurait eu en la laissant concourir avec lui. ”

“ Aujourd'hui notre loi les admet certainement. Pourquoi reculer devant les conséquences? Le législateur lui-même les a tirées dans des hypothèses qui présentent une grande analogie avec la nôtre. Nous n'entendons pas parler seulement de la saisie-arrêt.
Lorsqu'un créancier a hypothèque sur un usufruit, il a le droit de repousser toute extinction de l'usufruit faite au préjudice de ses droits. La loi le dit pour l'abus de jouissance; on n'hésite pas à l'étendre à la consolidation, la confusion et la renonciation (618, 622) . ”

“ Mais ce n'est pas seulement à l'égard du subrogeant que nous donnerons un effet à la subrogation, nous irons plus loin ; nous l'étendrons au débiteur lui-même.
Du moment où un cessionnaire et un créancier saisissant peuvent méconnaître les paiements postérieurs à la signification de la cession et à la saisie-arrêt (art. 1242) , pourquoi le subrogé ne pourrait-il pas ne pas tenir
compte d'une extinction conventionnelle de la créance postérieure à la notification ou l'acceptation de la subrogation? ”

“ C'était le contrat de pignus. Le débiteur remet au créancier non plus la propriété, mais la possession de la chose. Le créancier n'a que le droit de la garder, et c'est seulement à l'échéance, et s'il n'est pas payé, qu'il se trouve investi du droit de la vendre et de transférer à l'acquéreur la propriété. ”

“ Mais, dit-on, celui qui cautionne une dette promet qu'elle sera payée, et, par conséquent, ne doit pas en -entraver le paiement. Cette manière de voir nous semble inexacte, la caution ne promet pas que le débiteur payera, c'est là un fait qui lui est étranger ; elle s'engage à payer elle-même dans le cas où le débiteur manquerait à son engagement. C'est une obligation conditionnelle. Dès que la condition est arrivée, le créancier acquiert son droit. ”

“ Il repousse notamment l'idée de cession de créance ou d'hypothèque par ce motif qu'elle suppose nécessairement un prix tel que le définit la loi dans l'article 1591, et que ce prix manque complétement dans la subrogation.
M. Pont nous paraît ici faire une confusion entre deux idées parfaitement distinctes, celle de cession et celle de vente. La seconde n'est qu'une espèce, c'est la première qui est le genre. Le mot cession est un terme générique synonyme de transport. Lorsque la cession sera faite moyennant une somme stipulée en argent,
c'est-à-dire un prix, elle prendra la forme d'une vente ”

“ Tels sont les principes à l'égard de la femme et de ses ayant-cause. Quant au mari et à ses ayant-cause, on chercherait vainement dans quel but on leur aurait donné le droit d'invoquer le défaut de publicité de la subrogation. Ils n'ont pas, en effet, d'intérêt à savoir s'il y a eu ou non une subrogation ; ce qui est important pour eux, c'est la publicité de l'hypothèque légale, peu leur importe celui qui doit en profiter. Si l'hypothèque légale est réputée inscrite, que ce soit la femme
ou les subrogés qui prennent la collocation hypothécaire, ils sont obligés de respecter le droit existant ”

“ La subrogation dans l'hypothèque a fourni le moyen d'arriver à ce double résultat.
.Ainsi, tantôt les contractants veulent éteindre l'hypothèque (pour le moment, nous laissons de côté cette partie) , tantôt ils veulent faire profiter de l'action hypothécaire un autre que le créancier primitif. Avant de passer outre, il est un point qui nous paraît à peu près reconnu par tous; le subrogeant, la femme en particulier, entend, si faire se peut, conserver sur sa tête son droit personnel. Il veut faire profiter le subrogé de son hypothèque, mais son intention ne va pas plus loin. ”

“ La subrogation, objectet-on, est, pour lui, res inter alios acta; elle ne doit pas plus lui nuire que lui profiter. Du moment où elle blesse ses intérêts, il doit pouvoir la méconnaître. Si on décide que le paiement fait par le débiteur au préjudice du subrogé n'éteint pas l'hypothèque, on entrave le droit de libération du débiteur; car, d'une part, le paiement aux mains du subrogé est devenu impossible, et, d'autre part, le subrogeant n'a pas pouvoir pour recevoir le montant de la dette. On met donc le débiteur dans l'impossibilité de se libérer. ”