Ernest Guibourd

“ Quelque graves que soient ces considérations nous ne pouvons admettre que le droit d'hypothèque légale soit régi par le statut réel. Nous ne nierons point que l'élément réel ne joue un certain rôle dans l'attribution de l'hypothèque légale, et nous indiquerons tout à l'heure la part qu'il convient de lui faire dans la réglementation de ce droit. Mais que conclure de là? si ce n'est que la loi qui attribue l'hypothèque légale est, avec tant d'autres, une de ces lois dans lesquelles, comme nous le disions en commençant, il y a un mélange de personnalité et de réalité. ”

“ Nous objectera-t-on l'intérêt des tiers? Mais les tiers peuvent toujours consulter le contrat de mariage, qui les avertira du danger qu'il peut y avoir à contracter avec le mari; c'est à eux à agir en conséquence, et les tiers ne peuvent pas même exiger que la femme prenne inscription sur les immeubles substitués. Enfin dira-t-on que cette clause, au lieu d'augmenter le crédit du mari, aura pour résultat de lui interdire toute espèce d'emprunt sur les biens mêmes qu'il avait prétendu affranchir de l'hypothèque de la femme? ”

“ Le contrat de mariage sert à déterminer la nature et l'étendue des droits de la femme, mais il n'est pas la source de l'hypothèque ; c'est le fait seul du mariage qui en est la cause : d'où nous conclurons que c'est à tort que l'ancienne jurisprudence, et avec elle un arrêt de la Cour de Montpellier du 25 janvier 1823, ont décidé que la femme étrangère qui épouse un Français à l'étranger, en se conformant aux formalités du pays, ne peut réclamer d'hypothèque légale sur les biens de son mari situés en France. ”

“ Toute la question est de savoir quel est l'élément qui prédomine, et, pour nous, il est incontestable que l'élément dominant est l'élément personnel. N'y a-t-il pas en effet une corrélation nécessaire entre les lois qui accordent à la femme des garanties spéciales, et ces lois essentiellement personnelles qui organisent la famille, déterminent l'état et la capacité des époux. Plus les pouvoirs du mari sont étendus, plus la capacité de la femme est restreinte et plus il est nécessaire d'accorder à la femme des garanties efficaces. ”

“ Sans doute, il ne faut pas que la position du créancier général soit empirée, qu'il souffre un préjudice ou un retard, mais il n'en est pas moins vrai que son hypothèque affectait l'immeuble A comme l'immeuble B, et que la saisie de l'immeuble A avant celle de l'immeuble B ne peut pas tellement influencer sur le sort de deux créanciers égaux en droit, que l'un perde sa créance et que l'autre la recouvre en entier. ”

“ Or une hypothèque éteinte n'est plus et ne peut plus avoir aucun effet; dès qu'elle cesse d'exister tous ses attributs, le droit de suite sur l'immeuble et le droit de préférence sur le prix, disparaissent nécessairement avec elle. — A cela nous répondrons que la purge est un mode d'extinction des hypothèques, mais en ce sens seulement, que le tiers détenteur, au lieu d'être tenu de purger toutes les créances hypothécaires, sera libéré de toutes les hypothèques du moment qu'il aura payé un prix déterminé, encore que ce prix soit inférieur au montant des créances. ”

“ La confusion de la dot dans le patrimoine du mari resta supportable tant que le mariage ne prit fin que par la mort de l'un des époux, mais quand se généralisa la pratique du divorce, la situation de la femme devint des plus fâcheuses. Un homme pouvait en l'épousant acquérir tous les biens d'une femme, puis la répudier sous le plus futile prétexte et la laisser sans ressources.
Ce fut alors qu'on imagina dans l'intérêt de la femme les cautiones et les aciiones rei uxoriœ, afin d'assurer au cas de divorce, la restitution des biens qu'elle apportait au mari. ”

“ Tout le monde sait à combien de systèmes a donné lieu l'interprétation de l'art. 11. Les uns ont voulu distinguer le droit civil et le droit naturel, distinction purement arbitraire et donnant lieu à des difficultés insolubles. D'autres ont voulu refuser à l'étranger tous les droits dont la concession ne lui a pas été faite au moins implicitement par la loi. Dans ces deux systèmes on refuse le bénéfice de l'hypothèque légale à la femme étrangère. ”

“ La généralité de l'hypothèque légale donne à la femme la faculté de poursuivre le payement de ses créances, sur l'un quelconque des immeubles dont le mari est actuellement propriétaire, ou dont il n'a aliéné la propriété que depuis le mariage. On sent combien une pareille faculté offre de dangers pour les tiers. L'action de la femme aura pour effet, tantôt d'évincer de son acquisition un tiers détenteur qui n'a pas purgé, tantôt de dépouiller un créancier hypothécaire de ses garanties. ”

“ Une question toujours controversée et toujours indécise, au moins dans la doctrine, est celle de savoir si l'hypothèque légale de la femme frappe les conquêts de communauté. Il est peu de questions plus difficiles, car la solution dépend de l'opinion que l'on admet sur les principes les plus importants, et pourtant les plus obscurs du régime de la communauté. ”

“ Aussi n'est-ce qu'à cette époque que la dot est restituée aux héritiers de la
femme quand elle prédécède; jusque-là le mari gagnait la dot à moins qu'elle ne fût profectice : à quoi bon en exiger la restitution, la femme ne peut se remarier.
Reconnaissons cependant que si le législateur se préoccupe avant tout de l'intérêt public, la dépravation des mœurs lui en a fait presque une obligation. Les divorces sont journaliers, le mari ne voit plus dans le mariage qu'un moyen de dévorer une dot, et dans le divorce qu'un moyen de s'en procurer une nouvelle. ”

“ L'hypothèque de la femme pour le remploi de ses propres aliénés ne prend rang que du jour de la vente. C'est encore une dérogation à l'ancienne jurisprudence, sous l'empire de laquelle l'hypothèque de la femme pour le remploi des propres aliénés datait du mariage. Déjà M. de Lamoignon blâmait cette jurisprudence, qui créait au profit de la femme, une hypothèque, avant que l'obligation personnelle du mari, qu'elle est destinée à garantir, n'eût pris naissance.
Nous avons déjà dit que par propres il faut entendre non-seulement les propres de communauté mais les biens paraphernaux. ”

“ S'il est dans la nature de l'hypothèque spéciale de restreindre son effet à l'immeuble qui en est l'objet, il est aussi dans l'esprit général du système hypothécaire d'avoir égard à l'antériorité des droits acquis parce que le créancier qui a prêté le dernier a eu bien moins de raisons que les autres de croire à la solvabilité du débiteur commun. ”

“ La cession de l'hypothèque et la cession du droit d'usufruit ont la plus grande analogie. De même qu'on ne cède que l'exercice du droit d'usufruit, que le droit même demeure sur la tête du cédant, de même on ne cède que l'exercice du droit hypothécaire, le droit même reste attaché à la créance du cédant. ”

“ Si le mari n'était point considéré comme propriétaire en vertu d'un droit ancien, par l'effet d'une condition résolutoire, on dirait qu'il acquiert les parts des héritiers de la femme qui renoncent à la communauté, et non pas qu'il perd les droits de ceux qui acceptent. ”

“ Les graves événements politiques qui s'accomplirent en France empêchèrent cette assemblée d'exécuter son projet ; mais elle promulgua une loi relative aux hypothèques, la loi du 9 messidor an III. Elle est la première qui ait posé le principe consacré depuis par toutes les lois postérieures, de la publicité de l'hypothèque et de l'inscription ; elle n'en dispense pas même les hypothèques légales ; elle abolit toute hypothèque tacite, les femmes peuvent seulement, comme tout créancier, stipuler des hypothèques conventionnelles. ”

“ Si un créancier a une hypothèque spéciale portant sur l'immeuble, c'est que toutes les hypothèques conventionnelles sont spéciales. Si maintenant par un événement postérieur, un jugement, un mariage, une tutelle, il acquiert une hypothèque générale sur tous les biens de son débiteur, pourquoi serait-il tenu d'exercer son droit sur un immeuble
plutôt que sur un autre? ”

“ Parvenue à cet état, quels rapports frappants présente la législation romaine avec la nôtre, et qu'il y a loin de l'époque où le mari était le propriétaire incommutable de la dot ! La femme a une action en revendication toutes les fois que les choses dotales ou achetées de l'argent dotal existent encore ; elle a une hypothèque sur tous les biens de ceux qui ont reçu la dot; la garantie dont elle jouit est donc plus puissante, quant aux biens sur lesquels elle frappe, que celle que notre droit accorde à la femme. ”

“ Nous ne dirons point avec M. Troplong que la renonciation de la femme a lieu en faveur des tiers toutes les fois qu'elle est translative de l'hypothèque, et qu'elle a lieu en faveur du mari toutes les fois qu'elle est exiinctive, mais nous dirons que la renonciation de la femme a lieu au profit d'un tiers toutes les fois qu'elle n'est pas exlinclive de l'hypothèque à l'égard du mari, encore qu'elle ne soit pas translative à l'égard d'un tiers. ”

“ L'empire voit décroître sa population, il faut y remédier. Alors paraissent toutes ces lois tendant à encourager la procréation des enfants légitimes; on punit le célibat, on va plus loin, on punit ceux-mêmes qui, mariés, n'ont pas d'enfants. Ce n'est pas assez, il faut mettre un frein au divorce et pour cela il faut empêcher que le mari dévore la dot : il divorce parce que la femme est ruinée, immobilisons les biens entre les mains du mari : de là le principe de l'inaliénabilité de la dot que nous étudierons dans le chapitre suivant. ”

“ Les époux peuvent convenir dans leur contrat de mariage qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains immeubles du mari et convertir ainsi l'hypothèque générale en hypothèque spéciale. Le législateur y met une condition c'est que les époux soient majeurs. Cette condition a été l'objet des critiques de tous les auteurs; elle est inexplicable, a-t-on dit, à l'égard du mari, et même à l'égard de la femme elle est bien rigoureuse; car la femme mineure a une capacité absolue pour régler ses conventions matrimoniales, pourvu qu'elle soit assistée des personnes qui autorisent le mariage. ”

“ On sent dès lors, que même si ce n'était pas une règle de droit commun, le droit a être indemnisé de suite devrait être spécialement ouvert à la femme, dès que les affaires du mari présentent des inquiétudes sérieuses et provoquent des poursuites en expropriation : c'est le seul moyen qu'elle conserve intact et libre tout l'avoir qu'elle n'a point personnellement engagé. ”

“ A la dissolution de la communauté, elle peut ou l'accepter ou y renoncer. Si elle l'accepte, elle ratifie tous les actes de son mari, elle est censée avoir donné mandat au mari de la représenter dans tous les actes qu'il a faits comme administrateur de la communauté, et de l'obliger jusqu'à concurrence de son émolument.
L'effet incontestable de l'acceptation de la communauté, et nous insistons parce qu'on a équivoqué sur ce point, est la ratification des actes que le mari a faits comme administrateur de la communauté. ”

“ En pareil cas, le donataire n'aura d'autre moyen de mettre la femme en demeure de surenchérir, que de recourir à la purge (2183) . Mais le premier moyen, qui consiste à évaluer l'immeuble dans l'extrait du contrat, est infiniment préférable, car il entraînera des frais bien moins considérables.
Le droit de surenchère, il faut le reconnaître, est en fait insuffisant pour protéger la femme ; le plus souvent il n'est point exercé. La femme n'ose pas agir, dans la crainte de déplaire à son mari, qu'elle exposerait à un recours en garantie de la part de l'acquéreur qu'elle évincerait. ”

“ Mais laissant même de côté ces articles spéciaux, nous dirons qu'il n'y a pas un cas, où il n'arrive qu'à un certain moment, le droit réel d'hypothèque ne soit transformé en un droit sur le prix, droit qui est précisément et uniquement le droit de préférence. Et, en effet, du moment que le créancier aura réalisé son gage hypothécaire, son droit de suite sera éteint ; son droit de préférence subsistera seul ; si l'immeuble est vendu par expropriation forcée, ce moment sera celui où l'adjudication sera consommée ”