Gaston-Ambroise Sabouraud

“ Si la femme renonce à la communauté, tous les biens jadis communs sont grevés de l'hypothèque légale, parce qu'ils sont censés avoir toujours appartenu au mari qui les tient, « non pas à un titre nouveau, mais à raison du droit originaire qui résultait pour lui d'une clause de son contrat. » (883, C. N.) Et voilà pourquoi les lois du 22 frimaire de l'an VII (art. 68, 1, n° 1) et du 28 avril 1826 (art. 44, n° 10) ne soumettent qu'à un droit fixe les renonciations à la communauté, et non à un droit proportionnel de transmission. ”

“ C'est le seul moyen de mettre quelque ordre et quelque clarté dans une question que les divergences nombreuses qui existent dans la doctrine rendent fort obscure.
Ainsi, la communauté est dissoute, et le mari n'a, durant le mariage, aliéné aucun des conquêts, il n'a consenti sur eux aucun droit réel, et il ne s'en est établi, malgré lui, aucun, comme par exemple une hypothèque judiciaire ; plus brièvement, les immeubles communs sont libres de toutes charges et hypothèques. Deux hypothèses se peuvent alors présenter: la femme accepte la communauté, ou bien elle y renonce. ”

“ En effet, rien n'empêche qu'une femme, qui aura déjà absorbé son hypothèque légale par des subrogations occultes, ne puisse se procurer encore du crédit en offrant à d'autres capitalistes de les associer au bénéfice de cette hypothèque. Aussi arrive-t-il tous les jours que les créanciers qui croyaient avoir obtenu une sûreté complète par la subrogation à l'hypothèque de la femme, voient cette garantie s'évanouir devant des subrogations antérieures. ”

“ Si l'on n'est pas tenu de mentionner dans l'inscription de l'hypothèque légale requise en nom propre de la femme et pour son intérêt, le montant des reprises à conserver, à plus forte raison en doit-il être ainsi si l'inscription a été faite à la requête et dans l'intérêt d'un créancier qu'elle a subrogé dans ses droits hypothécaires. En vain l'on dit que le créancier est « capable d'agir, » et qu'il a dû « se renseigner sur le montant des droits et reprises de la femme, » ayant pris sans doute « en considération leur importance dans le prêt qu'il a fait. » ”

“ M. Valette pense que, même dans le cas de renonciation à la communauté, la femme ne peut réclamer sa garantie réelle et légale sur les conquêts aliénés. C'est que, fait-il observer, la loi ne dit nulle part qu'en cas de renonciation la communauté est censée n'avoir jamais existé. Le législateur ne saurait par une fiction détruire la réalité des faits. Sans doute, le droit de copropriété se trouve résolu au profit du mari, mais la femme n'en a pas moins été commune, et le mari, tant que ce fait a duré, n'a eu sur les conquêts que ce droit de libre administration que lui confient les art. ”

“ Rien n'est plus pratique que cette convention. S'agitil d'un immeuble de peu de valeur et que le mari désire aliéner ? S'il fallait passer par toutes les cérémonies de la purge légale, en accomplir toutes les formalités, cela exigerait beaucoup de temps et beaucoup d'argent, et ces deux choses ont leur prix : « time is money, » disent nos voisins d'Outre-Manche. Le tiers acquéreur, pour épargner son temps et sa bourse, demandera alors à la femme de lui consentir une renonciation, et elle aurait mauvaise grâce à s'y refuser si, comme je l'ai supposé, l'immeuble n'est que d'une valeur minime. ”

“ En principe, tout créancier hypothécaire a le droit de faire saisir et vendre l'immeuble affecté à l'acquittement de sa créance : la femme, qui a une hypothèque générale sur le patrimoine immobilier de son mari, peut donc, à son choix, s'attaquer à tel immeuble qui lui convient. Incontestablement elle a le droit de diriger son action de façon à évincer, soit un tiers acquéreur qui n'a pas purgé, soit à dépouiller de ses garanties réelles un créancier à hypothèque spéciale. De là un double danger pour ceux qui traitent avec le mari. ”

“ VI. - CLANDESTINITÉ DE L'HYPOTHÈQUE LÉGALE.—EXCEPTIONS A CE PRINCIPE.
Le crédit est la confiance en l'efficacité d'un droit, et la confiance est absolue quand ce droit n'est menacé par aucune éventualité. Concilier le crédit avec la plus grande sûreté possible, voilà donc le problème à résoudre. Or, l'incertitude, la crainte de voir surgir inopinément une cause de trouble, ruine les transactions en effrayant les capitalistes. ”

“ Or, « quand la loi couvre un individu de sa protection, il n'est permis ni à celui qu'elle protège, ni à tout autre de repousser ce bienfait. » Le principe, « qui peut le plus, peut le moins,» cesse ici d'être applicable, parce que la donation que la femme peut faire de ses biens à son mari et la renonciation à l'hypothèque sont des choses d'ordre différent, puisque ce n'est pas seulement dans l'intérêt de la femme que l'hypothèque a été créée, mais bien plutôt dans celui des enfants et pour leur réserver quelques ressources au cas où leur père se serait ruiné. ”

“ Mais il semble bien, lorsque le contrat de mariage est muet, que l'hypothèque, n'étant que l'accessoire d'une obligation principale, ne peut naitre avant cette obligation même. Pour décider le contraire, il faudrait un texte, et ce texte n'existe pas : c'est qu'effectivement « l'hypothèque est l'effet de l'obligation contractée par la femme, et l'effet ne peut précéder la cause » (Ferrières) ; en d'autres termes, c'est que « l'action en garantie ne peut être que du jour où l'on s'est obligé pour autruy. » ”

“ Tout immeuble, présent ou à venir du mari, sera, au profit de la femme, pourvu qu'il soit susceptible d'hypothèque, grevé de la garantie légale. C'est ce que nous lisons à l'article 2122 : « Le créancier qui a une hypothèque légale peut exercer son droit sur tous les immeubles appartenant à son débiteur et sur ceux qui pourront lui appartenir dans la suite. » En un mot, l'hypothèque des femmes est générale. ”

“ Peu importe donc le régime matrimonial sous lequel les époux sont placés, régime de communauté, régime dotal ou autre ; peu importe en outre que l'obligation du mari ait telle ou telle origine, qu'elle soit née d'un contrat ou d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit, ou de la loi seule, dans tous les cas, les actions que la femme a contre son mari sont garanties par l'hypothèque. ”

“ Quand un créancier traite avec une caution, il sait qu'il n'aura contre elle qu'un recours subsidiaire, et par conséquent on peut, sans inconvénient, accorder à cette caution le bénéfice de discussion, mais quand il se fait consentir une hypothèque, il prétend avoir contre l'immeuble une action directe, le traiter comme un véritable codébiteur solidaire, et s'adresser à lui au premier chef et non par ricochet. ”

“ Ainsi l'argument donné par la Cour de Cassation pour refuser, dans notre hypothèse, une hypothèque à la femme, doit donc être rejeté comme contraire aux principes.
Mais M. Pont propose à l'appui de la solution de la Cour de Cassation un autre motif que voici : «Si, dit-il, le vendeur exerce lui-même le réméré, la femme jouira de son droit de préférence, parce qu'il y a là une acquisition nouvelle, et que l'effet légal de son hypothèque est de s'étendre non-seulement sur tous les biens présents de son débiteur, mais encore sur tous les biens à venir à mesure qu'ils deviennent sa propriété. » ”

“ Parce que l'on déroge à l'inaliénabilité dotale, le rôle du mari ne s'en borne pas moins, dans l'occasion, à donner à la femme une simple autorisation qui, une fois accordée, lui permet de vendre ses immeubles à la charge d'un remplacement qui, lui aussi, ne sera valable qu'avec une nouvelle autorisation ; mais c'est tout, et « l'acquéreur n'a pas plus le droit, à moins que ce ne soit à ses risques et périls, de verser le prix de vente entre les mains du mari, que celui-ci n'a le droit de le toucher tant que le remploi n'est pas réalisé. » ”

“ Voici, en deux mots, l'hypothèse : un individu sans enfant avait fait à Titius donation d'un immeuble. Titius s'était marié, et le bien donné se trouvait dès lors grevé d'une hypothèque au profit de Titia, femme de Titius : mais voilà que le donateur devient père, et que, par suite de cette survenance de progéniture, la donation est révoquée. Le bien donné va-t-il rentrer dans le patrimoine du donateur, libre de toute hypothèque au profit de Titia, ou bien grevé de cette garantie? ”

“ Ces reproches ne sont pas mérités : si nous refusons à la femme étrangère l'hypothèque légale, c'est que cette garantie a reçu de notre législateur de nombreux avantages qui en font un droit exorbitant et d'autant plus dangereux qu'il est permanent; s'il est juste d'accorder aux Françaises une hypothèque générale en même temps qu'occulte, il ne l'est plus d'étendre ce bénéfice aux femmes étrangères dont le législateur n'est pas tenu de sauvegarder les intérêts. ”

“ Elle ne possède pas, elle n'a rien à attester, sinon la liberté de l'immeuble ; c'est précisément ce que nous concluons de sa présence au contrat, sinon son concours à l'acte n'aurait aucune raison d'être, serait incompréhensible. C'est ce qu'exprime Pothier : « Le débiteur n'ayant pas besoin du consentement de son créancier pour aliéner ses héritages avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraitre requis et
donné pour une autre fin que pour remettre son hypothèque. » ”

“ Pour que l'hypothèque légale disparaisse, il faut une refonte du contrat de mariage ; mais, avant d'en arriver là, il est nécessaire que cette expérience des affaires et du droit, qui manque actuellement aux femmes, leur soit venue, que l'éducation qui leur
est donnée soit moins remplie par l'étude des modes et des colifichets, qu'elles appliquent leur intelligence aux choses sérieuses, et qu'elles deviennent enfin pour leur mari plutôt une associée qu'une pupille, un conseil qu'un incapable soumis à sa protection. ”

“ Lorsque la femme a consenti une subrogation à l'un de ses créanciers personnels, et qu'il obtient paiement grâce à la cession intervenue, on doit forcément imputer le paiement sur les droits qu'elle pouvait faire valoir contre son mari ; car, par suite de la collocation obtenue par le tiers subrogé, la femme se trouve envers lui libérée jusqu'à concurrence de ce qu'il a reçu : il y a dès lors compensation légale entre elle et le mari, jusqu'à concurrence du quantum de la créance éteinte. ”

“ Nul, en effet, ne saurait avoir une hypothèque sur sa propre chose, car le droit de propriété est absolu, et l'on ne comprend pas cette dérogation insolite au droit commun, ce non-sens que l'on veut établir en faveur du tiers acquéreur. ”

“ Elle est indivisible de sa nature, mais
non de son essence ; il en résulte que les parties peuvent à cette règle de l'indivisibilité apporter les restrictions qu'elles croient désirables, et même y renoncer si bon leur semble. Ajoutons que la divisibilité conventionnelle de l'hypothèque ne ferait nullement obstacle à l'indivisibilité de la créance, de même que la divisibilité de celle-ci ne nuit point à l'indivisibilité de celle-là.
L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles ; les meubles ne sauraient donc en être grevés. ”

“ Nous répondrons à M. Pont que l'argument tiré de l'ancien droit n'a aucune force eu égard à nos lois actuelles. Si, au temps de Bourjon, l'hypothèque de la femme pouvait subsister sur le conquêt aliéné, c'est que le mari était seigneur et maître de la communauté, l'unique propriétaire des conquèts; c'est que la femme n'étant pas socia n'avait que l'espoir de le devenir : « Sperat sociam fore. » Aujourd'hui, tout est changé, la femme est en communauté, elle est copropriétaire avec son mari des biens dits communs. ”

“ C'est que le réméré est une résolution véritable, et qu'il opère, non pas seulement pour l'avenir, mais pour le passé (1) .Et qu'on ne mette pas en avant l'intérêt des tiers ? Les tiers ont lu le contrat de mariage, ils ont su que, dans un délai de cinq ans au plus, il pouvait y avoir lieu à l'exercice d'un réméré, que la femme avait ainsi une créance sous condition suspensive, et accessoirement une hypothèque destinée à la garantir, ils ont donc été avertis, et s'ils sont en perte, ils ne doivent s'en prendre qu'à leur imprudence et n'accuser que leur témérité. ”

“ L'hypothèque est un droit réel accessoire, en vertu duquel un immeuble ou un meuble est, — sans que la possession en soit remise au créancier,— affecté par la volonté de l'homme ou par la loi à l'exécution d'une obligation. ”

“ Le législateur du Code Nap., en suivant cette dernière pratique, a fait acte de sagesse; les meubles sont, de leur nature, tellement ambulatoires, qu'ils n'offrent aux créanciers qu'une garantie précaire ; leur valeur, due souvent aux caprices de la vogue, est si variable qu'il serait bien difficile qu'ils servissent d'assiette à un droit réel, tel que celui d'hypothèque : il est si aisé, d'ailleurs, de les donner en gage. Seuls donc les immeubles peuvent être assujettis à l'acquittement d'une obligation par voie hypothécaire ”

“ L'hypothèque légale est connue lorsqu'elle a été révélée à la société, soit par l'emprunteur lui-même qui a déclaré être marié et que ses biens se trouvent, du chef de sa femme, grevés de l'hypothèque légale, soit par les titres de propriété, soit enfin parce que l'individualité de la femme est assez notoire pour que la société puisse lui faire une notification directe. ”

“ Quoi qu'il en soit, qu'il y ait subrogation en faveur d'un créancier de la femme, cession au bénéfice d'un créancier du mari, renonciation au profit d'un tiers acquéreur, nous rencontrons toujours la transmission d'un droit qui passe de la femme au cessionnaire. ”

“ La doctrine contraire viole la loi dans son esprit et dans son texte et foule aux pieds l'ancien droit coutuftiier, reproduit dans cette maxime de Loysel (Inst., Cout. 1. 3, t. 7, r. 21) : « Générale hypothèque de tous biens comprend les présents et à venir, et non ceux des hoirs. » (M. Duverger à son cours.— Pont, I, 518. — Val., n° 133) . En effet de ce que les héritiers du mari sont tenus, chacun pour leur part, de satisfaire aux droits que la femme a contre son conjoint, il n'en résulte pas que celle-ci doive acquérir
sur leurs biens une hypothèque générale et indéterminée. ”

“ Enfin, sur le terrain de l'équité et de l'intérêt général, nos contradicteurs ne me semblent pas plus heureux.
Dire que la société a intérêt à ce qu'il y ait le moins possible d'hypothèques légales pour faciliter le crédit et les transactions, ce n'est rien moins que s'attaquer au principe même de l'hypothèque des épouses, et nous avons vu le législateur préférer leur intérêt à celui du
crédit foncier parce qu'il est plus nécessaire qu'il y ait des mariages que des emprunts. ”