Alexandre Mérignhac

“ Si l'on est d'avis que les tiers n'ont pas droit à la publicité dans un cas, comment jugerait-on qu'ils y ont droit dans un autre? Leur situation ne peut changer, parce que l'acquéreur aura choisi tel ou tel moyen de faire disparaître l'hypothèque légale. En réalité, la renonciation étant, comme la purge, comme la restreinte, spéciale à l'immeuble qui en est l'objet, les tiers qui stipulent la concession ou la cession d'une hypothèque, sur les biens d'un homme marié, sont tenus de savoir si ceux qui doivent leur être affectés peuvent ou non devenir leur gage. ”

“ La constitution d'hypothèque est un acte solennel et ne saurait dès lors avoir une existence quelconque, même entre parties, si elle n'est pas revêtue de la forme authentique. L'hypothèque concédée par acte sous seing privé est nulle, d'une nullité radicale et d'ordre public, au même titre qu'une donation ou un contrat de mariage rédigés en la même forme. Or, nous avons suffisamment démontré que l'article 9 précité assimile, au point de vue des formalités à remplir, la subrogation à une véritable constitution d'hypothèque, caractère qui, d'ailleurs, est en réalité le sien. ”

“ La femme qui s'oblige vis-à-vis d'un créancier de la masse et le subroge à son hypothèque légale depuis que le mari est en état de cessation de paiements, ou dans les dix jours qui précèdent, a-t-elle contre ce dernier, pour l'indemnité de son obligation, une créance rendue exigible par la faillite et garantie par une hypothèque née le jour du contrat? ”

“ On a cependant soutenu que l'acquéreur doit nécessairement recourir à l'inscription ou à la mention, absolument comme dans la subrogation, pour pouvoir opposer aux tiers la renonciation extinctive ; et qu'en cas de conflit entre celui-ci et un subrogé, la préférence appartient à celui qui le premier a rempli la formalité de l'article 9. « L'extinction définitive s'inscrit, dit un éminent auteur, afin que le néant ne garde pas la valeur de la réalité, afin que la mort ne se déguise pas sous l'apparence de la vie, afin que la femme, en un mot, ne trafique point de ce qu'elle n'a plus 2. » ”

“ Donc, quand nous dénions à la femme étrangère une hypothèque légale en dehors des règles de la réciprocité, nous avons plutôt en vue le caractère occulte que le principe même de cette hypothèque. On décide en effet généralement que l'étranger peut acquérir une hypothèque sur des immeubles situés en France, à la condition de se conformer aux règles de la loi française. Dès lors, si la femme a pris inscription, son hypothèque existera, en ce cas, indépendamment de toute question de réciprocité. ”

“ S'il n'est créancier que de la femme, il ne lui sera pas permis de troubler le mari dans l'exercice des droits que la loi lui donne suivant les divers régimes, sur les reprises de cette dernière ; et il n'aura la faculté d'agir que lorsque la femme l'aura elle-même. Toutefois, si un ordre s'ouvrait sur le mari, le créancier de la femme par elle subrogé serait admis à produire et à se faire colloquer sur les droits de sa débitrice, sauf à ne percevoir soit le capital soit les intérêts de sa collocation que lorsqu'elle-même serait en droit de les exiger. ”

“ Dès lors, ce créancier, quand il veut ramener à effet le droit qui lui a été attribué, exerce, dans la mesure de la convention, les droits hypothécaires du créancier primitif ; la sous-hypothèque, pour avoir un but, une utilité, doit emporter la cession des droits hypothécaires sur lesquels elle a été constituée. Au fond des choses, elle entraîne une vraie subrogation.
Ainsi, maintenir la subrogation à l'hypothèque légale nous paraît le parti le plus sage. Mais, cette solution étant adoptée, faut-il demander au législateur une organisation complète de cette institution ? ”

“ S'il est possible-d'interdire à la femme un acte de la nature de ceux que nous venons de mentionner, qui n'ont d'autre raison d'être que la disparition totale ou partielle de sa créance, nous estimons que la subrogation ne confère point au créancier le droit de critiquer ceux de la seconde catégorie, parce qu'ils impliquent chez la subrogeante une appréciation absolument personnelle et indépendante. ”

“ Nous croyons qu'il est impossible d'admettre que la renonciation stipulée par le tiers acquéreur emporte extinction absolue de l'hypothèque, puisque nous avons vu que la femme, en l'effectuant, ne renonce pas à son droit de préférence vis-à-vis des créanciers. Il faudrait, tout au moins, déclarer que l'extinction doit seulement se produire lorsque l'intérêt de l'acquéreur l'exige, car la renonciation stipulée par lui seul ne peut tourner au profit des créanciers, tiers au contrat et auxquels, dès lors, ce contrat ne peut ni profiter ni porter préjudice. ”

“ S'il est exact de prétendre qu'en tout cas l'hypothèque légale est absolument et radicalement éteinte dans les deux hypothèses qui nous occupent, comment pourrait-il jamais être question pour le donataire ou le co-échangiste d'exercer le droit de préférence qui en découle ? Ils seront, à cet égard, sans qualité comme la femme ; et finalement l'extinction profitera à ceux qui ne l'auront point stipulée, c'est-à-dire aux créanciers inscrits du chef du mari. ”

“ Il ne peut donc autoriser qu'à faire frapper de nullité l'acte d'où l'hypothèque légale tire sa raison d'être, l'acte en vertu duquel elle naît, c'est-à-dire la subrogation. Or, si on annule cet acte, quel sera le titre du subrogé? Comment pourrait-on détruire une conséquence d'un fait juridique, en laissant subsister ce fait juridique lui-même? ”

“ Si la cession est parfaite par l'accomplissement des formalités de l'article 1690, sous l'empire du Code civil, la subrogation conventionnelle l'est également, au regard du même Code, lorsque les conditions prévues par l'article 1250 ont été remplies. Mais, comme le cessionnaire proprement dit, le cessionnaire par voie de subrogation doit en outre se soumettre à la règle de l'article 9, pour pouvoir, depuis la loi de 1855, utiliser, vis-à-vis des tiers, l'hypothèque légale qui lui a été transmise 2. Ses droits seront alors ceux d'un véritable cessionnaire ”

“ On distingue donc, en droit, deux sortes de subrogations : la subrogation réelle et la subrogation personnelle\ La subrogation réelle se produit quand une chose prend la place d'une autre : ainsi, pendant le mariage, le remplacement d'un propre par un autre prend le nom de remploi ou de subrogation de propre. La subrogation personnelle s'opère, d'une manière générale, par la substitution d'une personne à une autre, eu égard à certains avantages ou à certaines garanties. ”

“ C'est le trouble jeté dans les mutations immobilières, c'est l'exploitation de l'acquéreur par les vendeurs de mauvaise foi, c'est la purge légale rendue inévitable, même pour les ventes les plus minimes, l'ordre et la consignation en permanence ; l'acquéreur ne peut payer à l'amiable un vendeur qui ne peut dégrever l'immeuble. ”

“ Mais on oublie que toute subrogation réalisée confère immédiatement à la subrogeante, dans la mesure de sa réalisation, une créance exigible garantie par une hypothèque légale. Le créancier, en se faisant colloquer comme subrogé, crée donc ipso facto, au profit de la femme, un droit immédiat à une indemnité qui grève bien, en réalité, l'actif du failli. L'ouverture de ce droit est une conséquence nécessaire, forcée de sa collocation ”

“ La renonciation consentie au profit d'un tiers acquéreur a donc toujours, sauf intention contraire des parties, un caractère purement extinctif. Sous un régime libre, elle est permise à la femme d'une façon absolue, comme la subrogation. Sous le régime dotal, la femme ne pourra renoncer à son hypothèque légale, que dans le cas où elle aura la libre disposition de la totalité de ses reprises. Dans le cas contraire, la renonciation appliquée aux reprises aliénables ne serait, quoique possible en théorie, d'aucune utilité pratique pour l'acquéreur. ”

“ Dans cette hypothèse, tous les conquêts sont acquis au mari ; il est réputé en avoir toujours été propriétaire ; il faut, par suite, les traiter comme ses propres immeubles. On ne peut objecter que la femme a ratifié les actes d'administration par lui accomplis, et a ainsi implicitement consenti à ne point leur porter obstacle par l'exercice de son hypothèque légale. La loi elle-même, en effet, lui permet, au moyen de la renonciation, de répudier toutes les suites de l'administration maritale et d'y rester absolument étrangère. ”

“ Le point important de l'innovation consiste dans la spécialité imposée à l'hypothèque, car la publicité est la conséquence forcée de l'évaluation de la créance, puisque cette évaluation demeurerait inutile si on ne la rendait pas publique par l'inscription. D'autre part, c'est surtout l'évaluation qui intéresse les tiers, quand ils traitent avec un homme marié, car le fait même du mariage les avertit de l'existence de l'hypothèque. ”

“ Nous aurons alors ce que l'on est convenu d'appeler une subrogation tacite. Il faudra, dans cette hypothèse, interpréter le fait juridique duquel on voudra la faire résulter ; et décider si la femme, par la nature même de l'engagement pris, par les effets qu'il doit produire, a suffisamment et nécessairement compris qu'elle abdiquait son hypothèque légale ; si elle a, par suite, tacitement consenti à s'en dessaisir; si enfin le mari qui doit fournir son autorisation a entendu la donner sur ce point. ”

“ Telles sont les deux formalités aujourd'hui requises pour la perfection de la subrogation consentie par la femme mariée, majeure, capable et dûment autorisée de son mari. L'authenticité et la publicité sont le complément l'une de l'autre, de façon que l'une n'a sa raison d'être que si l'autre est nécessaire, et que la publicité n'est possible qu'avec l'authenticité. ”

“ Lorsqu'à la suite d'une vente sur expropriation, le subrogé et l'adjudicataire font, le même jour, l'un inscrire sa subrogation et l'autre transcrire son jugement d'adjudication, le premier conserve-t-il ou non le droit de préférence sur le prix de l'immeuble adjugé ? ”

“ « la renonciation en faveur du nouveau propriétaire, si elle a lieu par acte séparé, n'est opposable aux tiers qu'à partir du jour où la mention de cette renonciation a été opérée en marge de la transcription qui constate l'aliénation, » a été repoussée par la commission. Selon le rapport, elle complique inutilement la question, car, « lorsque l'acquéreur n'a pas, dès le principe, exigé le concours de la femme, il ne peut se plaindre d'en supporter les conséquences en se résignant à la purge légale, telle qu'elle est prescrite par l'art. 2194 du Code civil. » ”

“ Appliquée à la matière hypothécaire, la subrogation s'effectue par le transport, au profit d'une tierce personne, de la garantie qui protège la créance du cédant. Plus spécialement, la subrogation à l'hypothèque légale consiste, de la part de la femme mariée, à se dépouiller en faveur d'autrui de la sûreté attachée à ses reprises. ”

“ La femme qui comparaît dans un acte d'échange consenti par son mari, en se portant garante du contrat, renonce tacitement à son hypothèque sur l'immeuble livré parce dernier, tant en ce qui concerne le droit de suite que le droit de préférence. Mais elle acquiert une hypothèque légale sur l'immeuble reçu en contre-échange par son mari. ”

“ La femme, croyons-nous, n'aurait pas le droit de renoncer à un avantage qui lui aurait été fait, dans son contrat de mariage, à titre de préciput ou hors part, pour s'en tenir à une part égale d'héritier, au préjudice de la subrogation. ”

“ Or, si cette seconde condition se réalise lorsque la femme s'oblige avec le mari dans l'acte de subrogation, en est-il de même quand elle subroge sans obligation de sa part? La question semble délicate. Cependant, à ce point de vue encore, la subrogation légale doit être admise, car il n'est pas nécessaire que celui qui l'invoque soit tenu personnellement de la somme remboursée et soumis à l'action directe du créancier; il suffit que la dette puisse être acquittée à ses dépens, et c'est précisément ce qui se produit dans le cas qui nous occupe 2. ”

“ Aussi arrive-t-il parfois que, sous l'empire de nécessités nouvelles, elles se détournent de leur but primitif, au point d'aboutir à un résultat opposé à celui qu'elles étaient destinées à produire. La matière à l'étude de laquelle nous allons nous livrer nous fournit une preuve frappante de cette vérité. Au moyen de l'hypothèque légale, on veut protéger la femme contre les agissements du mari ; mais on s'aperçoit bientôt que cette garantie n'est souvent qu'une fâcheuse entrave. ”

“ Pour si large que soit le texte de cet article, il ne saurait être étendu à des hypothèses qu'il ne prévoit point, et ne régit dès lors, comme nous l'avons démontré au chapitre premier, que la cession et la renonciation in favorem. Mais, en ce qui a trait à ces deux formes de la subrogation, on a raison d'affirmer qu'il est absolu et impératif; qu'il exige l'authenticité à l'égard de tous, par suite à l'égard de la femme elle-même, et qu'il n'est pas permis de distinguer quand la loi ne distingue point. ”