Droit de préférence

“ Le droit de préférence subsiste au contraire : les femmes mariées et les mineurs, à la condition de s'inscrire dans des délais assez courts, pourront venir figurer à l'ordre au rang que leur confère l'hypothèque. ”

“ Donc, le mari conserve la libre disposition des biens apportés par la femme en communauté, comme des autres biens communs. Les créanciers communs sont simplement prévenus par le contrat de mariage qu'en cas de renonciation, la femme jouira d'un droit de préférence à leur encontre, jusqu'à concurrence de la valeur de ses apports, droit de préférence qui prendra rang au jour du mariage. En somme, la clause revient à renforcer l'effet de l'hypothèque légale, et, en ce faisant, les époux ne violent en rien la prohibition prononcée par l'article 1388. ”

“ Notre article consacre le droit de préférence en faveur des créanciers à hypothèques légales, quoique non inscrits avant la transcription, mais sous certaines conditions et dans certaines limites.
84. Avant la loi nouvelle, la Cour de cassation n'admettait pas, dans ce cas, le droit de préférence en faveur des incapables. — Opposition qu'elle rencontre dans la doctrine des auteurs et dans la jurisprudence des Cours impériales.
85. Le droit de préférence n'existe qu'au profit des mineurs, des interdits et des femmes. ”

“ Le droit de préférence peut-il survivre au droit de suite ? — Supposons que le copartageant débiteur ait aliéné l'immeuble mis dans son lot, entre le quarante-cinquième et le soixantième jour, suivant l'acte de partage, et que la transcription de cette aliénation ait eu lieu avant l'inscription du privilège du copartageant. ”

“ Selon une première opinion, il faut admettre ce droit de préférence. C'est la thèse qu'avait admise le tribunal de Baume,conformément à la jurisprudence antérieure (Bordeaux, 23 janv. 1826 et 6 juill. 1832, D. J. G., v° Contrat de mariage, n° 2511) .
Pour fonder cette thèse, on analyse le régime de communauté en un contrat de société. Si les époux mettent leurs biens en commun, c'est, entre autres buts, pour réaliser des bénéfices, tout comme s'ils se liaient par un véritable contrat de société. Et, des règles posées par la loi, il résulte bien que le code civil l'a entendu ainsi. ”

“ Il ne s'agit pas d'examiner lequel des deux systèmes est préférable, mais de ne donner à aucun une injuste préférence, de ne pas gêner la liberté si précieuse, surtout en matière de mariage, de stipuler ou de ne pas stipuler ; rien n'oblige à établir un droit commun qui donne aux époux un contrat de mariage lors- qu'ils n'en ont pas voulu. ”

“ Ceci rappelé, il nous faut rechercher à quelles conditions une personne peut se prévaloir d'une cause de préférence en dehors de son pays et particulièrement en France. C'est là le point délicat qui seul doit attirer notre attention. ”

“ C'est là une hypothèse unique. Sans doute, il y a d'autres situations, et nous en reacontrerons bientôt, dans lesquelles le droit de préférence de la femme mariée et des personnes en tutelle survit à l'extinction du droit de suite. Il en est ainsi au cas de saisie d'un immeuble du mari et du tuteur, (art. 717, in fine, C. proc. civ.) ., et au cas où l'acquéreur d'un immeuble, procédait à la purge des hypothèques non inscrites, invite vainement les intéressés à révéler leurs droits par une inscription, (art. 772, 5e al., C. proc. civ.) ”

“ Comment se conserve le droit de préférence, lorsque l'aliénation, quel qu'en soit le mode, n'est suivie d'aucun ordre ni amiable ni judiciaire.
Le laps de trois mois depuis la purge suffit pour éteindre le droit de suite, 104. —
Le droit de préférence n'existe qu'autant que le prix de vente appartient au vendeur ; il s'éteint par le payement ou le transport de ce prix, 105. — Le droit de préférence dont jouissent les privilèges généraux de l'art. ”

“ Le droit que les lois leur accordent a beaucoup de rapport avec celui qui dérive de la convention connue sous le nom de pacte de préférence, par laquelle une personne promet à une autre de lui donner la préférence dans le cas où elle se déciderait à vendre un immeuble déterminé. ”

“ Au contraire, ceux qui se lient à la communauté ne donnent lieu ni à l'un ni à l'autre de ces deux droits, mais seulement, comme toutes les stipulations matrimoniales, à la perception d'un droit fixe sur l'ensemble du contrat de mariage. ”

“ D'ailleurs le consentement au moment du contrat est de l'essence du mariage.
Comment s'assurer qu'il n'est pas survenu de changement dans la volonté de l'époux absent? Comment découvrir l'erreur, s'il y a supposition de personne (M. DALLOZ, et les autres autorités ) ?
7. L'opinion contraire se fonde sur ce que l'art.
36 est conforme au droit commun qui permet à chacun de faire par un fondé de pouvoir ce qu'il peut faire par lui-même, à moins que la loi ou la convention ne le lui interdise ”

“ Bien que la loi ne s'en explique pas formellement, il est hors de doute que la démence fait obstacle au mariage, comme à la conclusion de tout acte juridique; il n'y a là que l'application, à l'union des personnes, du droit commun. D'ailleurs, nous verrons que la loi prend en considération certains vices de consentement qui sont de nature à annuler le mariage (Inf., nos 833 et suiv.) ; à plus forte raison, l'absence de tout consentement doit être irritante; enfin, l'article 174 permet à certaines personnes de faire opposition au mariage pour cause de démence du futur conjoint. ”

“ Le mariage, libre dans sa formation, a pourtant des lois nécessaires dont les parties ne pourraient pas se départir même par leur consentement mutuel. Si en effet, comme je vous l'ai montré, la fin de leur société leur est imposée par la nature même des choses et par les lois les plus certaines de la morale, tout ce qui sera nécessaire pour l'accomplissement de cette fin leur sera également imposé, et constituera pour eux un devoir obligatoire dont ils n'auront pas le droit de s'affranchir. ”

“ Tandis que les clauses précédemment étudiées, et par exemple celle du préciput, favorisent l'un des époux aux dépens de l'autre ou des héritiers de l'autre, les stipulations que nous envisageons maintenant respectent absolument la loi de l'égalité du partage; c'est seulement à la règle de l'égalité en nature qu'elles s'attaquent : l'un des époux est autorisé à prélever un bien de communauté, mais moyennant une indemnité qu'il doit servir à la succession du prédécédé. ”

“ Les conventions ordinaires supposent le libre consentement des individus, cette liberté est si nécessaire que la validité des conventions en dépend, et que l'action en nullité est ouverte contre toutes celles où le consentement a été vicié. Combien cette liberté doit, à plus forte raison, être nécessaire pour la réalisation de l'acte important qu'on appelle le mariage! ”

“ Le juge qui est appelé à donner ou à refuser la permission d'aliéner la dot pour procurer la liberté à l'un des époux doit chercher ses inspirations dans les intérêts moraux autant et plus peut-être que dans les intérêts matériels de la famille. ”

“ S'il n'y avait pas d'enfants, si les époux n'avaient d'obligations que l'un vis-à-vis de l'autre, faudrait-il persister dans ces maximes austères et rigoureuses? Quand il n'y a pas de tiers intéressés au "maintien d'un contrat, n'est-il pas juste que les deux parties puissent le rompre à l'amiable, ou que chacune d'elles se considère comme dégagée, si l'autre a manqué à ses engagements? — Oui, si le mariage n'était qu'un contrat, s'il ne créait que des • obligations arbitraires et révocables. ”

“ A défaut de remploi, chacun des époux ou leurs représentants exerceront les reprises de droit contre la communauté, et même, en ce qui concerne la future épouse, sur les biens du futur époux, s'il y a lieu. ”

“ La femme même mineure pourrait, par une clause de son contrat de mariage, donner procuration à son futur époux de faire les partages qui l'intéressent, pourvu qu'elle soit assistée, comme pour toute autre convention matrimoniale des personnes dont le consentement est nécessaire à la validité de son mariage. ”

“ Parmi ces personnes, il en est une, le conjoint, dont la qualité seule forme la preuve d'un empêchement dirimant; celle-là est toujours recevable et fondée.
V. art. 172, et remarquez que le même droit n'est pas ouvert à celui qui réclamerait l'effet d'une promesse de mariage.
209. Il est d'autres personnes qui sont légalement présumées agir par de bons motifs : ce sont les ascendans, suivant l'ordre indiqué par la loi. Même après que leur consentement n'est plus nécessaire, ils sont toujours recevables à s'opposer, sauf à examiner s'ils sont fondés. ”

“ L'on peut bien condamner par jugement la partie refusante à solenniser le mariage, mais qui lui donnera l'affection conjugale qui rend le mariage heureux ? Amor non imperatur : les volontés sont libres : les contraintes n'ont point de prise sur l'esprit : les mariages dépendent de la liberté du consentement. ”

“ On doit considérer comme parties non-seulement les futurs époux, mais les parents et autres qui ont fait des donations, celles dont le consentement est requis pour la validité du mariage. C'est une question douteuse que celle de savoir si l'on doit appeler les ascendants dont le conseil seulement est nécessaire à l'un des futurs? (Voy. Marcadé pour l'affirmative.) Il est certain que les personnes que l'on a priées de signer le contrat, par affection, par respect ou par déférence pour leur position sociale, ne doivent pas nécessairement être appelées à l'acte qui le modifie. ”

“ Le mariage est un contrat spécial, qui demande une complète liberté lors de sa formation, tout engagement pris à l'avance doit être interdit parce qu'il faut, pour la validité du mariage, que la volonté soit exempte de toute contrainte, de toute influence étrangère, au moment où le contrat est passé. La liberté du consentement, voilà, en effet, le principe qui domine toute la théorie actuellement admise en matière de promesses de mariage. ”

“ La femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre onéreux ou gratuit, ni s'obliger pour tous actes autres que ceux de pure administration, sans le concours du mari à l'acte, ou son consentement par écrit. ”

“ Nous renvoyons au mot Succession et Partage, l'examen des questions et des conflits pouvant naître à l'occasion de l'exécution des avantages ou libéralités consentis par contrat de mariage. — V. Journ. du dr. int. pr., 1882, p. 405.
131. — S'il est loisible à des étrangers d'adopter un régime tel qu'il est réglé par le Code,
il ne dépend pas de leur volonté d'attacher à leur convention, comme conséquence, un droit (par exemple l'hypothèque légale de la femme mariée) accordé seulement à ceux qui ont en France la jouissance des droits civils. ”

“ Et, comme les époux ont en général la liberté d'insérer dans leur contrat toute convention qu'il leur plaira, on est admis à dire que tous les biens de la communauté peuvent être l'objet d'un préciput. ”

“ Ici comme partout les conventions qui ne lèsent pas de tierces personnes doivent être autorisées et l’observation doit en être garantie. Une législation matrimoniale ne peut se justifier que par des motifs de droit. ”

“ Quant aux personnes de secondes dignités, ce que nous appellerons la classe moyenne, elles ont le choix ou de faire un contrat, ou de se présenter devant le défenseur, c'est-à-dire le desservant d'une église, et de signer avec lui la preuve de leur union. Le peuple a toute la liberté des anciens usages 2 ; les Novelles mettent sur la même ligne les enfants issus d'un mariage prouvé par écrit et ceux d'un mariage formé par le seul consentement, cum etiam solo affectu possit consislere matrimonium 3. ”

“ Ne voyez-vous pas, Messieurs, comme cette disposition conduit naturellement à cette convention toute particulière, où le consentement, où l'erreur, s'il y en a, portent tout à la fois et nécessairement, à la différence de tous autres contrats, et sur la substance et sur la personne? Dans le mariage, la personne, en effet, est tout l'ensemble et l'objet même pour lequel on contracte et le sujet avec lequel on contracte. De sorte que l'erreur portant à la fois sur les deux éléments, réel et personnel, du contrat, aura par là même un caractère et des effets d'autant plus graves. ”

“ De nombreux actes juridiques se font en considération de la personne. Tous les actes relatifs à la famille d'abord : le mariage, l'adoption. La personne est ici comme l'objet du contrat. La volonté des individus fait entrer quelqu'un dans le cercle sacré de la famille comme époux ou comme enfant. Qu'une erreur corrompe cette volonté, l'annulabilité viendra briser avec le contrat, le lien qui avait attaché un étranger au foyer domestique. L'étude de l'erreur a une importance extraordinaire en ces matières, elle y présente d'interminables controverses sur les articles 146 et 180. ”

“ Jusqu'ici nous avons étudié la stipulation pour autrui faite avant le mariage. Nous allons maintenant examiner ce contrat dans ces rapports avec la communauté lorsqu'il aura été formé pendant sa durée. Nous rencontrerons des hypothèses souvent difficiles à résoudre, et si les systèmes abondent, les solutions logiques sont en très-petit nombre. Avant d'entrer dans les difficultés voyons quelle est la théorie de la loi sur les actes passés par les époux pendant le mariage. En principe, tout acte à titre onéreux passé par le mari ou par la femme autorisée doit profiter à la communauté. ”

“ Pour soutenir que la femme a le droit de faire cette preuve même vis-à-vis des créanciers, on invoque la liberté laissée aux époux d'insérer dans leur contrat de mariage telles clauses qu'ils veulent, à la condition qu'elles ne soient contraires ni à l'ordre public, ni aux bonnes moeurs, ni' à l'intérêt des enfants ”

“ Par application de la règle locus régit actum des Français pourraient, en pays étranger, arrêter leurs conventions matrimoniales par actes sous-seing privé, bien que la loi française fasse du contrat de mariage un acte solennel. ”

“ Comme toute société, la société conjugale se forme par le consentement des parties. Et- ici, comme dans la grande majorité des cas, ce consentement est parfaitement libre de leur part : le caractère de nécessité qui préside, comme nous allons le voir, aux lois de l'organisation du mariage, ne frappe-pas sa formation. Chacun est maître, sauf des considérations de morale individuelle, de se marier ou de ne pas se marier, et d'épouser telle ou telle personne à son gré. ”