Léopold Thézard

“ III. SUR QUOI PORTE LE PRIVILÉGE. — Le privilège s'exerce sur la plus-value résultant des travaux et existant lors de la vente ; ou, si l'on veut s'en tenir à la définition qui établit le privilége sur l'immeuble, il porte sur cet immeuble jusqu'à concurrence seulement de sa plus-value. Quand l'immeuble sera exproprié ou vendu à l'amiable, ce qui donnera lieu à l'exercice final du privilége, il sera aliéné d'ensemble, et l'architecte ou entrepreneur privilégié sera colloqué sur une valeur égale à celle de la plus-value ”

“ Mais le gage lui-même est un instrument de crédit primitif, et dont l'emploi paralyse les transactions et l'usage même des choses : l'objet engagé n'est plus au pouvoir de son propriétaire, qui en perd la jouissance; entre les mains du créancier gagiste, il n'a d'autre utilité que son affectation même. De là, la nécessité d'une garantie qui soit aussi efficace pour le créancier sans dessaisir le débiteur. C'est ainsi que le gage prit le caractère d'hypothèque. ”

“ En cas de vente d'une portion indivise d'un immeuble, le privilége ne portera donc que sur la fraction indivise objet de la vente, quand même l'acquéreur aurait ensuite acquis la part des autres copropriétaires ; vainement invoquerait-on en sens contraire l'effet déclaratif de la licitation, qui tendrait à le faire considérer comme ayant été propriétaire du tout dès le principe : dans la réalité, la vente n'a porté que sur une fraction, et cette fraction est seule affectée du privilége pour le prix qui la représente. ”

“ FORME EXTÉRIEURE. — L'hypothèque, d'après le Code civil, comme d'après l'ancien droit, est un contrat solennel ; elle ne peut être établie que par un acte notarié. La raison de cette règle est surtout historique. Il est en effet singulier que, pouvant aliéner un immeuble par une convention verbale ou sous seings privés, on ne puisse l'hypothéquer de la même façon : ordinairement, qui peut le plus peut le moins. ”

“ D'autres, en bien plus grand nombre, décident que, dans toutes les hypothèses où il y a identité de motif, le droit de rétention est applicable : ce droit ne constitue pas un privilège proprement dit ; il repose sur cette double raison, que dans les hypothèses prévues par la loi, et dans toutes celles qui s'y rapportent, le créancier a augmenté la valeur du bien du débiteur, et par suite le gage commun, et qu'en même temps la possession de ce bien, restée en ses mains, lui crée une sorte de nantissement tacite. ”

“ Si une surenchère était formée par un incapable, sans les autorisations exigées par la loi, le tiers acquéreur serait-il fondé à demander la nullité, soit de la surenchère, soit même de l'adjudication qui aurait suivi? Cette question doit se résoudre par les principes du contrat judiciaire. Quand il s'agit d'un contrat accompli, l'incapable seul peut invoquer la nullité établie en sa faveur ”

“ Mais, si favorable que soit celui qui a avancé les sommes nécessaires à l'acquittement d'une dette privilégiée, sous forme de paiement ou de prêt, rien n'indique que la loi ait ici dérogé à ses exigences ordinaires en matière de subrogation : celui qui prête n'a que l'action de prêt, rien ne constatant légalement l'emploi des fonds; celui qui paie purement et simplement éteint le privilège avec la dette, et n'a qu'une simple action non privilégiée de mandat ou de gestion d'affaires. ”

“ I. ORIGINE ET RAISON D'ÊTRE DU PRIVILÈGE. — Le privilége du vendeur est un droit accordé à celui qui a vendu un immeuble, et portant sur cet immeuble lui-même, droit qui lui permettra d'être payé sur le prix à en provenir par préférence à tous les autres créanciers de l'acheteur, antérieurs ou postérieurs à la vente, sous la condition d'avoir rempli les formalités requises pour la conservation de ce privilége. ”

“ La même solution doit-elle être donnée lorsqu'une hypothèque a été constituée pour la dette d'autrui, et tant que les biens restent aux mains du constituant ? faut-il, au contraire, assimiler ce constituant à un tiers détenteur, au profit duquel la prescription pourra s'accomplir avant l'extinction de la créance ? Il nous semble devoir être traité plutôt comme le débiteur primitif : en constituant l'hypothèque, il a pris l'engagement, sinon de payer la dette, au moins de maintenir cette hypothèque, et de la faire valoir tant que subsisterait la créance (1) . ”

“ Il y a une raison a fortiori pour le privilége du cohéritier : la rétroactivité apparente que lui attribue la loi à l'encontre des créanciers antérieurs du débiteur ne porte pas atteinte à des droits sur lesquels ils pussent compter, et elle se rencontre également, sans qu'on puisse en contester la justice, dans les effets de la séparation des patrimoines accordée aux créanciers et légataires du défunt. En un mot, dès que l'existence du privilége est possible et qu'elle est équitable, elle défie toutes les critiques fondées sur de prétendus principes. ”

“ L'hypothèque légale de la femme mariée est fondée sur la situation subordonnée de celle-ci : le mari, comme chef, doit avoir une certaine liberté pour disposer des choses qui lui sont remises pour subvenir aux frais du ménage ; mais il importe d'assurer à la femme la restitution de son apport. De plus, la femme, sous l'influence de son mari, sera souvent amenée à consentir des obligations ou des aliénations dans l'intérêt du mari lui-même ou de la communauté, et il est équitable de la garantir contre la diminution définitive de son patrimoine. ”

“ Mais, lorsque la créance primitivement garantie par l'hypothèque est soumise à une cause d'extinction, la transmission d'hypothèque à une créance nouvelle ne peut avoir lieu après l'extinction elle-même ; une fois cette extinction consommée, l'hypothèque, si elle n'a pas été réservée, est définitivement éteinte avec elle, et ne peut plus revivre au préjudice des tiers.
Le Code civil admet, en cas de novation, que les priviléges et hypothèques de l'ancienne créance peuvent passer à celle qui lui est substituée, si le créancier les a expressément réservés (art. 1278) . ”

“ La radiation a pour conséquence de constater, au regard des tiers, que l'immeuble est affranchi de l'hypothèque. En réalité, c'est l'acte même de main-levée, ou, mieux encore, c'est l'extinction de l'hypothèque qui en fait cesser complètement l'effet, même à l'égard des tiers, avant toute radiation effectivement opérée. Par conséquent, du moment où une main-levée aura été consentie, fût-elle ensuite rétractée par le créancier, même avec le consentement du débiteur, et avant que la radiation eût été faite, l'hypothèque aura cessé d'exister erga omnes. ”

“ Au contraire, le droit général accordé aux créanciers, sur tous les biens de leur débiteur, constitué une garantie élastique, susceptible d'accroissement ou de diminution par le fait du débiteur, aussi bien que par des causes étrangères. Acquiert-il de nouveaux biens, ils entrent aussitôt dans le gage ; aliène-t-il ceux qu'il a, ils sortent du gage : la garantie ne porte, à chaque moment où le créancier peut pratiquer une saisie, que sur les biens dont le débiteur est propriétaire à ce même moment. ”

“ En dehors du gage et de l'antichrèse, le Code civil accorde le droit de rétention : à l'héritier tenu de rapporter un immeuble, à raison de l'indemnité pour les améliorations qu'il y a faites (867) ; — au vendeur sans terme non payé (1612) ; — au vendeur à terme, qui, par la faillite ou la déconfiture de l'acheteur, est menacé de perdre à la fois la chose et le prix (1613) ; — à l'acheteur à réméré contre lequel on exerce le rachat, pour les impenses et améliorations qu'il a faites sur l'immeuble (1673) ; — au locataire, quand il lui est dû une indemnité pour résiliation (1749) ”

“ Du moment qu'un propriétaire a consenti une hypothèque sur ses biens, ou que la loi l'a établie pour lui, cette hypothèque est désormais indépendante de tous les actes qu'il pourrait ensuite consentir ou subir sur ces mêmes biens. Il a conféré à un créancier le droit d'être payé sur le prix de tel immeuble déterminé, ou de tous ses immeubles ; aucun droit contraire ne saurait plus, de son chef, restreindre ce premier droit. ”

“ C'est pourquoi une ouverture de crédit ou compte courant sera valablement garantie par une hypothèque conventionnelle. Sans cloute, il peut dépendre de celui auquel le crédit est ouvert que l'obligation même ne naisse pas, puisqu'il n'est point astreint à prendre de fonds; le seul obligé dans le principe, c'est celui qui ouvre le crédit. La convention n'en contient pas moins pour le premier le germe d'une dette, laquelle se réalisera à mesure des avances qui seront faites. ”

“ Quant aux garanties réelles, qui doivent faire l'objet de notre étude, elles ont pour objet d'attribuer à un ou plusieurs créanciers un moyen d'être payés plus sûrement, par une affectation spéciale de tout ou partie du patrimoine du débiteur : le nantissement, sous ses deux formes de gage et d'antichrèse, le droit de rétention, les priviléges et les hypothèques, telles sont les garanties réelles. ”

“ Le créancier pourrait suppléer à l'obligation de fournir caution en déposant une somme d'argent ou des titres de rente sur l'Etat à la caisse des dépôts et consignations ; la caution elle-même pourrait, par ce moyen, suppléer au défaut de propriétés immobilières (art. 2041 C. civ. ; art. 832-3° C. pr. civ.) ; la sûreté serait dans les deux cas plus grande, et la réalisation plus facile. Mais le créancier surenchérisseur n'aurait pas la faculté d'offrir, au lieu de caution, la constitution d'une hypothèque sur des biens lui appartenant, fussent-ils libres de toute hypothèque précédente. ”