Horace Émile Say

“ Les syndics ne sont cependant dans ce cas, que les représentans de ceux-là même qui les assignent; on a soin, il est vrai alors, de mettre le failli personnellement en cause, mais lorsque c'est une société qui est en faillite, est-elle valablement représentée par son ancien gérant, et la faillite en mettant fin à la société, n'at-elle pas mis fin au mandat du gérant? ”

“ Lorsqu'une liquidation amiable est entravée par des poursuites individuelles, et lorsque la résistance opiniâtre de quelques créanciers rend impossible de la continuer, la déclaration de cessation de payemens et le jugement déclaratif de faillite qui s'ensuit, ne sont souvent que des argumens employés pour persuader aux créanciers récalcitrans de consentir aux conditions qui conviennent à la majorité. ”

“ Ainsi un associé peut être débiteur de sa société pour une portion de sa mise sociale ; il peut avoir complété cette mise, ou enfin il se
pourrait qu'il eût versé des valeurs excédant cet apport, et qu'il fût alors en réalité créancier de la société.
Les créanciers sociaux agissent contre la société en faillite comme étant leur débitrice directe ; représentant ensuite cette même société, ils ont droit contre l'associé qui n'aurait pas fourni son apport complet ; pour tout le surplus ils puisent leurs droits contre les biens individuels , dans le principe de la solidarité , il est vrai ”

“ Les reports d'ouverture de faillite ne peuvent que jeter le trouble et l'inquiétude chez tous ceux qui ont traité de bonne foi avec un homme ostensiblement à la tête de ses affaires; aussi les tribunaux ont senti qu'il serait dangereux de les prononcer trop facilement, et en l'absence de dispositions précises de la loi, la jurisprudence a établi qu'il fallait une cessation complète de payemens pour constituer l'état de faillite ”

“ Lors donc que l'on veut substituer une nouvelle loi à une législation consacrée par une longue période d'application , il faut non seulement que la loi nouvelle soit meilleure que l'ancienne, mais il faut encore qu'elle soit aussi parfaite que le permet le moment où l'on est parvenu , afin que de long-temps ensuite
on n'ait à faire un semblable travail. ”

“ Les membres d'une société en faillite sont alors appelés à s'entendre, pour venir faire des offres à leurs créanciers ; mais si la société a pris fin par la faillite, elle peut donc ressusciter par le concordat ; et dans ce cas il devrait s'ensuivre que cette société continuerait forcément, au moins comme en liquidation, jusqu'au payement du dernier dividende.
Il arrive rarement dans la pratique que deux commerçans qui ont fait faillite en société , puissent s'entendre ensuite pour travailler longtemps ensemble ”

“ Le concordat particulier ne devrait donc être possible qu'avec l'associé qui ne serait pas débiteur de la société.
Les droits de la société et de ceux de ses membres restés sous le coup du contrat d'union ne sauraient en effet être négligés , car il ne faut jamais perdre de vue que la faillite ne dépossède pas les faillis, que la liquidation se suit jusqu'à la fin pour leur compte, et que leur libération intégrale et définitive, quoique peu peu probable, doit toujours être considérée
comme possible. ”

“ Dans ce mouvement général, la science du commerçant a fait des progrès aussi ; avec une instruction plus saine , une équité plus grande et une droiture plus générale a présidé aux transactions, les usages commerciaux sont devenus uniformes dans le monde entier, et les affaires se traitent maintenant de même à Canton et à Lima qu'à Paris et à Londres; la lettre de change circule entre tous les pays , la législation qui la régit doit être cosmopolite comme elle. ”

“ Ce manque de fonds tient d'abord à ce que tout commerçant gêné cache le plus longtemps qu'il peut sa position embarrassée ; à ce que plus tard les créanciers eux-mêmes et le débiteur déjà ruiné, s'entendent pour retarder, dans l'espoir de l'éviter, la déclaration de faillite, et à la fin à ce que le minime actif liquide qui peut rester encore est emporté par les premiers frais de justice. ”

“ L'état de faillite résulterait alors du jugement déclaratif et non plus de la cessation de payement elle-même. Faire dépendre la faillite du fait seul de la cessation, c'est se mettre en opposition avec ce qui se passe dans la pratique ”

“ Et si l'usage est réellement fondé sur le vœu de tous, qui ne peut être en définitive que la justice, il faut bien réformer, reviser la législation dans les points sur lesquels on lui donne tort en fait dans la pratique. ”

“ Lors donc qu'il s'agit de réformer, d'améliorer les lois sur le commerce, le premier travail à faire est une enquête exacte, complète et précise sur ce qui est l'usage, la loi du commerce, relativement aux points que l'on entend réviser, et quelles sont en fait les parties de la législation écrite qui restent sans application , ou dont l'application est éludée dans la pratique. ”

“ Une société composée de deux ou plusieurs associés gérans et solidaires est un être fictif distinct de la personne de chacun des associés; cet être fictif a un avoir composé des mises sociales et des valeurs qu'il a acquises, il a des ressources qui lui appartiennent et qui doivent faire face à ses dettes. En cas d'insuffisance de cet actif, les membres de la société, sont tenus solidairement de compléter les valeurs nécessaires à l'acquittement de ces mêmes dettes; mais ils n'apportent en tous cas ces valeurs à la société , que sauf compte à faire entre eux et leurs co-associés. ”

“ On ne trouve rien dans le code de commerce sur la manière dont les sociétés prennent fin ; mais l'article 1865 du code civil, porte que la société finit, entre autres circonstances, par la déconfiture de l'un des associés ; à plus forte raison prend-elle fin lorsqu'elle tombe ellemême en état de déconfiture. ”

“ Il est bon de rappeler ici en passant que le contrat d'union est la seule voie ouverte pour la liquidation, dans le cas de faillite d'une société anonyme, et qu'à moins de stipulations spéciales dans une loi nouvelle, presque aucune des dispositions relatives au concordat ne lui sont applicables. Une société anonyme n'est qu'un être fictif qui ne peut être présent en personne à une assemblée, auquel il ne peut être accordé de saufconduit, par la raison qu'il n'a pu être appréhendé au corps, pour être déposé dans une maison d'arrêt pour dettes ”

“ De même qu'il sera impossible d'obtenir qu'un tribunal prononce une mise en faillite, basée sur la simple notoriété de cessation de payement mentionnée en l'article 449 du code de commerce et en l'absence de toute provocation de la part des parties intéressées.
Ainsi l'arrangement amiable est constamment le vœu du commerce dans les mauvaises affaires ; la preuve en ressort des retards presque toujours apportés à la déclaration de faillite; de la persévérance à faire de semblables arrangemens pendant l'existence même de la
faillite ”

“ Une lettre de change créée ne constitue pas une valeur nouvelle ; elle représente seulement la portion de capital qui, après avoir passé de mains en mains, doit venir enfin pourvoir à son payement à Péchéance ; mais de même qu'une' pièce de monnaie peut dans une seule journée servir de payemens à vingt achats successifs , de même la lettre de change peut, entre l'époque de sa création et celle de son échéance , servir aux payemens différens de vingt transactions diverses. L'invention de la lettre de change a été pour le commerce ce que l'invention de Pimpriinerie a été pour les sciences ”

“ Une révision générale de ce code est donc à désirer, nous l'appelons de tous nos vœux ; mais qu'elle ne soit pas partielle , qu'elle soit complète, qu'elle soit mûrement méditée. Que chacun apporte son tribut de renseignemens à l'enquête intelligente qui doit précéder une rédaction nouvelle. Que l'usage soit bien connu , que l'usage soit bien analysé ; car l'usage, c'est la loi. ”

“ Le
même individu ne pouvant être à la fois frappé d'incapacité, en qualité de commerçant pour la gestion de tous ses biens sociaux ou autres , qui forment gage pour les créanciers de la société , et en même temps considéré, en tant que personne civile, comme resté maître de la gestion de ses affaires personnelles, il faut reconnaître que la qualité de commerçant absorbe toutes les autres; que la faillite frappe l'individu en lui-même et lui ôte toute faculté de gestion et d'administration ”

“ La justice n'aime que la vérité ; aussi les fictions lui sont rarement de bon secours ; et nous verrons bientôt que d'autres fictions introduites dans la législation sur les lettres de change et billets à ordres viennent encore augmenter le nombre des faillites interminables.
§ 3.
L'état de faillite est applicable exclusivement aux commerçons.
Les commerçans seuls sont passibles de l'état de faillite; un non-commerçant qui se trouve dans l'impossibilité de faire face à ses dettes tombe en état de déconfiture et peut recourir à la cession de biens ”

“ Un commerçant arrivant à la triste nécessité d'arrêter ses payemens, réunit d'ordinaire ses créanciers , il leur explique sa position , leur demande de le laisser à la tête de ses affaires, de lui accorder du terme et de recevoir de nouveaux engagemens en échange de ceux devenus exigibles. Lorsqu'il s'agit d'un homme exerçant un commerce régulier, qu'il n'y a pas inconduite notoire de sa part, il est bien rare qu'un arrangement amiable n'ait pas lieu. ”

“ Ici nous retrouvons encore la difficulté de savoir comment la société en faillite peut être valablement représentée : les syndics définitifs ne sont que les représentans de la masse, ils exercent les fonctions de liquidateurs, parce que l'union des créanciers a été par le fait envoyée en possession du droit de gérer et liquider les biens de la société sa débitrice. ”

“ La société dont l'associé concordataire luimême faisait partie reste par le contrat d'union sous le coup de la dette tout entière, et la remise de tout ou portion de la dette faite à l'un des associés en dehors de sa qualité de membre de la société, n'est véritablement qu'une remise faite à une caution solidaire de tout ou portion de son engagement. Une renonciation de ce genre ne préjudicie en rien au débiteur principal ”

“ La société est seule débitrice directe de ses dettes et chaque associé individuellement peut à beaucoup d'égard être considéré comme caution solidaire de la société ; cette solidarité empêche vis-à-vis des tiers qu'il ne puisse demander qu'on discute le débiteur principal avant de s'adresser à lui personnellement ; mais au fond sa position est celle que nous venons d'indiquer. Lorsqu'une faillite vientà être déclarée ; cette faillite est celle de la société, elle atteint directement la personne des associés gérans, et tout l'actif social ”

“ Cette liquidation, ces répartitions se font toutefois pour le compte du commerçant failli en diminution de ses dettes, et si les recouvremens venaient à excéder le montant du passif, c'est à lui seul que retournerait l'excédant; il est en quelque sorte héritier de son actif sous bénéfice d'inventaire.
La loi qui régit l'application de dispositions aussi sages, a été établie dans le double but de protéger à la fois les intérêts privés des créanciers et de-'echercher en même temps les faits coupables, qu'il pourrait importer à la société
entière de voir réprimés et punis. ”

“ Les cessations de payemens n'amènent pas de déclaration immédiate , parce qu'il y a toujours espoir de la part de toutes les parties que les payemens ne sont que suspendus : le mot de suspension de payemens est en effet beaucoup plus usité dans le commerce que celui de cessation. ”

“ C'est alors que pour se soustraire aux poursuites individuelles de ses créanciers, et dans l'espoir d'arriver à obtenir un saufconduit, le dissipateur incarcéré envoie au greffe du tribunal de commerce une déclaration de la cessation de ses payemens ; payemens qui par le fait n'avaient jamais commencé. Le tribunal ne peut se refuser à prononcer une mise en faillite; et cependant, malgré les prétendus actes de commerce auxquels le dissipateur s'est livré, suivant la loi, il n'est réellement pas commerçant ”

“ La loi actuellement en vigueur ainsi que tous les projets qui ont été présentés pour la remplacer , portent pour première disposition que Tout commerçant qui cesse ses payemens est en état de faillite. Il résulte de là que la faillite est un fait qui existe par lui-même, que le jugement déclaratif n'établit pas, et dont ce jugement ne fait que constater judiciairement l'existence. Mais dans l'application, la pratique vient donner tous les jours et continuera probablement toujours à donner un démenti à
cette première disposition ”

“ Une loi, lorsqu'elle prend son point de départ dans des principes justes , et lorsqu'il ne lui manque que de la précision dans les détails, se complète dans l'application , par l'interprétation équitable que lui donnent des juges consciencieux ”

“ La gestion passe dans les mains de gérans provisoires qui représentent à la fois et le failli et la masse de ses créanciers. On examine l'état des affaires ; les créances sont vérifiées, l'étendue du passif fixée et arrêtée; les ressources de l'actif sont évaluées , et c'est alors que les créanciers reconnus sont appelés à délibérer entre eux, à examiner si la conduite du failli est excusable , et si par lui-même il présente encore des garanties mo-
raies suffisantes pour qu'on puisse traiter avec lui en sécurité en lui accordant un concordat. ”

“ Lorsqu'il prend à sa charge des loyers dix fois plus élevés que ceux qui seraient nécessaires pour sa famille ; lorsqu'il achète un mobilier considérable pour l'usage des élèves qui lui seront confiés. Lorsque enfin il donne des salaires aux nombreux employés dont le concours lui est nécessaire dans son exploitation?
Le tribunal de commerce de Paris , frappé de ces considérations , a souvent prononcé des
condamnations avec stipulation de contrainte par corps contre les chefs d'institution, en les regardant comme de véritables commerçans ”