Henry Lordereau

“ Après avoir défini d'une façon précise ce qu'on entend par universalité de droit et par universalité de fait, nous pourrons examiner si les caractères du fonds de commerce répondent à l'une ou à l'autre de ces conceptions juridiques.
L'universalité de droit est un ensemble de valeurs, de droits, ayant entre eux un lien juridique commun, et constituant un être fictif indépendant de ses parties constitutives. C'est un tout unique ayant une nature uniforme et susceptible de droits spéciaux. On range parmi les universalités de droit, le patrimoine, l'hérédité, la communauté conjugale. ”

“ Et l'argumentation sûr laquelle il repose consiste à dire « quel'acte ne rentre pas dans les prévisions limitatives de l'art. 632. La loi commerciale est une loi d'exception et il faut se garder de l'étendre, par des raisons d'analogie. Or, l'achat du fonds de commerce est fait non point pour le revendre, mais simplement en vue de son exploitation. Celui qui le vend ne l'avait pas acheté dans ce but: peut-être l'a-t-il créé; l'acheteur n'a pas l'intention de le revendre. Le premier n'est plus commerçant, le second ne l'est pas encore ». ”

“ C'est là ce qui constitue à proprement parler le fonds de commerce parce que c'en est en quelque sorte la base fondamentale. La clientèle est l'ensemble des personnes qui, pour des causes diverses, se fournissent habituellement à la maison de commerce, soit parce que les produits de la maison ne se vendant pas ailleurs, elles y sont en quelque sorte obligées, soit à cause de la réputation dont ces produits jouissent dans le public, soit parce que la maison est connue pour être dirigée intelligemment, enfin par suite d'une multitude de circonstances qui la recommandent à la confiance du public. ”

“ La vente des fonds de commerce, n'ayant d'autres règles que celles du droit commun, peut donner lieu à une fraude presque impossible à déjouer pour les créanciers du vendeur. Voici en quoi elle consiste : un commerçant obéré, ou peu délicat, vend son fonds de commerce et en touche le prix. Il aliène ainsi le seul gage sérieux sur lequel ses créanciers pouvaient compter pour obtenir paiement et se rend insolvable. ”

“ Ils n'ont point, à proprement parler de clientèle, quant au droit au bail, il n'existe même pas.
Il n'y a pas non plus de droit au bail, lorsque le commerçant ou l'industriel est propriétaire de l'immeuble où il travaille.
Il n'est donc pas possible, dans l'hypothèse où le fonds de commerce est envisagé comme universalité de fait, de lui assigner une nature homogène et toujours incorporelle, puisque l'élément incorporel, non seulement n'est qu'une partie du fonds, mais encore peut
n'en être que la moindre, et parfois même ne pas exister du tout. ”

“ Les droits du vendeur non payé sont, sauf les exceptions que nous venons de relever, les mêmes que dans toute vente commerciale. Lorsque la vente a eu lieu sans terme, le vendeur a le droit de rétention (art. 1612) ; il a le droit de refuser de livrer le fonds vendu tant qu'il n'est pas payé, et dans tout les cas, que la vente soit à terme ou sans terme, le vendeur non payé a un privilège et le droit de demander la résolution de la vente (art. 1654) . Mais le privilège et le droit de revendication ne subsistent que si le fonds de commerce se trouve toujours en la possession du débiteur. ”

“ Nous ne voyons pas trop, dit M. Thaller, pourquoi l'on veut à toute force une universalité juridique. Nous y trouverions un assemblage de valeurs qui, les unes, comme la clientèle, ont une nature immatérielle ; tandis que d'autres, telles que les marchandises, sont des meubles
corporels. La volonté des parties peut réunir dans un contrat tous les éléments ensemble, mais rien n'empêche non plus de traiter isolément sur chacun d'eux. ”

“ « Le nantissement, au contraire, implique un état de choses qui doit se perpétuer assez longtemps, et comme la remise effective du gage aux mains du créancier est ici incompatible avec la nature même de l'objet engagé, c'est une longue période de temps pendant laquelle le caractère occulte du nantissement pourrait être une cause de préjudice pour les tiers ». ”

“ « L'articlé 2075 du Code civil est ainsi complété ;
Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de commerce, dans le ressort duquel le fonds est exploité ».
La réforme introduite par la loi du 1er mars 1898 est capitale.
Elle met fin à une controverse qui menaçait de s'éterniser au plus grand détriment des intérêts commerciaux, et, comme on l'a dit, « elle crée en réalité, de toutes pièces, un droit nouveau et approprié aux exigences de notre progrès commercial. » ”

“ Ce qui est matériel devient accessoire, et ce qui est invisible devient le principal. Combien de fraudes va favoriser cette théorie ! Qui ne voit le danger immédiat que va courir la confiance des tiers, se trouvant en présence d'un commerçant demeuré en apparence in bonis, possesseur de fait de tous les objets mobiliers qui constituent aux yeux d'autrui sa fortune, et qui n'ont aucun moyen d'apprendre que ni le fonds, ni même ces objets visibles qui en dépendent, ne sauraient plus répondre du crédit qu'ils vont faire ? ”

“ Le mineur n'est pas commerçant, puisqu'il n'exploite pas, et puisque c'est seulement le risque de l'exploitation qui rend un individu commerçant. Le seul fait d'être propriétaire d'un fonds de commerce ne constitue pas une personne commerçante, il faut qu'elle l'exploite elle-même. ”

“ Un point sur lequel tout le monde est d'accord, c'est que le fonds de commerce est un meuble, lorsqu'on l'envisage dans son ensemble, puisqu'il est composé d'objets et de valeurs ayant toutes une même nature mobilière. ”

“ Pour les meubles corporels, c'est la constitution du gage qui ne produit effet vis-à-vis des tiers que par la mise en possession effective du créancier. Cette mise en possession du créancier est la plus manifeste publicité, puisque la chose engagée ne se trouve plus dans le patrimoine du débiteur. Il est pourtant des cas ou un gage tacite est reconnu par la loi sans déplacement de chose (privilège du bailleur, du vendeur, etc.) , mais
alors, le mode d'exécution du contrat rend ce déplacement inutile, puisque le créancier est censé être en possession du gage. ”

“ Tout d'abord, s'il est exact que, dans les ventes de fonds de commerce, les marchandises neuves fassent le le plus souvent l'objet d'une clause séparée et que le prix en soit fixé à part, il n'en est pas moins vrai que, lorsque le fonds est vendu, on a l'habitude de céder en même temps les marchandises existant en magasin. Peu importe qu'elles soient ou non estimées individuellement. Il est fort rare qu'une personne achète un fonds de commerce sans les marchandises. ”

“ L'homogénéité du fonds de commerce n'est admissible que dans l'opinion de ceux qui y voient une universalité juridique. Alors, il existe un être moral, distinct juridiquement de ses éléments constitutifs, et notre sentiment est que cette universalité est un meuble de nature invariablement incorporelle. ”

“ Dans l'opinion de ceux qui attribuent au fonds de commerce un caractère incorporel dans tous les cas., les éléments matériels n'étant jamais que l'accessoire, quelle que soit d'ailleurs leur importance, la vente sera confiée au notaire. ”

“ Il est bien vrai que son intention est
de se livrer à des actes de commerce, mais l'achat du fonds qui réalise cette intention n'est pas en lui-même un act& commercial. La clientèle, l'enseigne, la marque, l'installation ne sont pas achetées pour être revendues ; la cession du droit au bail n'est qu'une sous-location d'immeuble ; quand aux marchandises neuves, bien que destinées à être revendues, elles ne sont que l'accessoire du fonds et leur acquisition ne modifie en rien la nature de l'acte qui porte sur l'achat du fonds tout entier et qui revêt le caractère d'acte purement civil. ”

“ Pourtant, en fait, les intermédiaires acceptent généralement les oppositions faites après le délai et avant le paiement du prix. Les créanciers opposants n'ont, au reste, aucun intérêt à les contester, puisque le créancier en retard peut toujours recourir à la saisie-arrêt, Les effets de l'opposition formée sur le prix de vente d'un fonds de commerce sont à peu près les mêmes que ceux de la saisie-arrêt. C'est ainsi que l'opposition frappe d'indisponibilité la créance du vendeur, et que l'acquéreur ne peut pas se dessaisir du prix avant d'avoir obtenu la mainlevée de l'opposition. ”

“ Qu'est-ce que l'exploitation d'un fonds de commerce, sinon la réalisation journalière et en détail des bénéfices qu'on s'est proposés en l'achetant, et la revente partielle du fonds qui s'épuiserait bientôt si le marchand ne savait pas entretenir l'achalandage, en soutenir la vogue et la faveur par son adresse et son industrie ? ”

“ L'intérêt est très grand si l'on regarde l'action paulienne comme une action réelle.
Au moyen de l'opposition, le créancier n'aurait obtenu qu'une quote-part du prix de vente, un dividende, et couru le risque de ne pas être payé intégralement en cas d'insuffisance de ce prix. Par l'action paulienne, il pourra obtenir l'annulation de la vente qui préjudicie à ses droits. Par suite, le fonds de commerce rentrera dans le patrimoine du vendeur, et le créancier poursuivant n'aura pas à souffrir de l'insolvabilité de l'acheteur. ”

“ Attendu que les principes ci-dessus doivent s'appliquera un fonds de commerce, que la fiction juridique qui assimule un fonds de commerce à un droit incorporel, ne peut empêcher que ce fonds ne soit inséparable des éléments matériels qui font connaître son existence aux tiers ; qu'un fonds de commerce constitue, au premier chef, un actif apparent sur l'importance duquel les tiers règlent généralement leur crédit ”

“ Du NANTISSEMENT DES FONDS DE COMMERCE.
I. -- Nécessité de la publicité des contrats de gage.
L'intérêt du crédit public demande que chaque citoyen puisse effectuer spécialement et en particulier à la garantie des obligations qu'il contracte, chacun des éléments de son patrimoine. Il faut qu'un débiteur puisse détacher, en quelque sorte, du gage général qui appartient à tous ses créanciers sur la totalité de son patrimoine, un élément quelconque, afin de l'affecter plus particulièrement à la sûreté d'une créance déterminée. ”

“ Il reste donc acquis que l'achat et la vente d'un fonds de commerce sont des actes commerciaux en vertu de la théorie de l'accessoire. L'acheteur se constitue commerçant et le vendeur fait le dernier acte de son exploitation commerciale. La théorie de l'accessoire repose donc sur l'intention de l'auteur de l'acte. Il suit de là que celui qui achète un fonds:de commerce, dans le but, non pas de l'exploiter, mais de le donner à une autre personne ou de le consacrer à des expériences scientifiques, ne fait pas acte de commerce. ”

“ La société commerciale est une personne morale, et le patrimoine qu'elle administre est bien exclusivement affecté aux créanciers commerciaux. Mais nous croyons qu'il n'y a pas là d'exception véritable au principe de l'unité de patrimoine puisque le fonds social est le seul patrimoine possédé par la société, en sa qualité d'être moral.
Un fonds de commerce ne se transmet donc pas actif et passif. C'est le vendeur seul qui demeure chargé de la liquidation des dettes et des créances en suspens ”

“ Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine distinct et séparé, il se confond avec les autres biens du commerçant et sert de gage à tous ses créanciers, quels qu'ils soient, lorsqu'ils ne se sont pas réservé tel ou tel bien en particulier pour la sûreté de leurs droits. ”

“ La publicité a pour but d'avertir les tiers intéressés à connaître la modification que fait subir l'acte au patrimoine de leur débiteur. Ils ont donc besoin d'en être avertis, ou du moins d'être mis à même d'en prendre connaissance. Or ici, on n'avertit qu'un seul d'entre eux, encore c'est précisément celui qui est le plus désintéressé dans l'affaire, puisque l'acte à lui signifié ne peut préjudicier en rien à ses droits. En effet, le propriétaire est garanti par son privilège
(art. 2102 -- 10 C. civ.) qu il peut exercer tant contre le locataire primitif que contre le cessionnaire du bail ”

“ Mais il ne serait pas interdit aux parties d'insérer dans leur contrat une clause contraire. Alors le fonds passerait activement et passivement à l'acheteur. Seulement, cette convention n'aurait d'effet qu'entre les parties contractantes ; elle ne saurait en rien modifier la
situation vis-à-vis des tiers auxquels on ne peut imposer un débiteur ou un créancier qu'ils ne connaissent point, qu'en se conformant aux règles tracées par le Code Civil. ”

“ Le commerçant est impuissant à se protéger lui-même contre des fraudes qui lui sont préjudiciables, et la loi qui viendrait à son aide en mettant à sa disposition la sanction qui manque à de simples usages, serait une loi opportune.
La seconde objection porte sur l'inconvénient qu'il y aurait à mettre ainsi le public au courant des affaires des commerçants. La vente d'un fonds de commerce est un contrat de nature essentiellement privée, on ne peut obliger le vendeur et l'acheteur à le rendre public. On oublie que ce contrat essentiellement privé intéresse
souvent les tiers ”