Philippe Comte

“ Le Code civil exige que la stipulation pour autrui soit la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même : dans la concession de Service Public, les deux stipulations se confondent, comme l'Administration se confond avec les administrés qu'elle représente. C'est pourquoi il serait absurde de refuser à l'Administration le droit d'agir contre le concessionnaire sous prétexte que celui-ci n'est tenu que vis-à-vis des particuliers bénéficiaires de la promesse : l'engagement est pris vis-à-vis du public représenté par l'autorité compétente 2. ”

“ Pendant longtemps, le recours intenté contre les tarifs s'est heurté à la fin de non recevoir tirée de l'existence d'un recours devant l'autorité judiciaire : l'application des tarifs donne en effet lieu à un contentieux relevant des tribunaux civils, devant lesquels on peut discuter leur légalité, mais non en réclamer l'annulation. L'exception d'illégalité, outre qu'elle n'était donnée qu'aux usagers, laissait subsister l'acte litigieux ; tout autre est le résultat de l'annulation pour excès de pouvoir : aussi la jurisprucence admet-elle aujourd'hui le recours en annulation des tarifs 2. ”

“ Seconde théorie : fondement contractuel du recours. Le recours en indemnité découle directement, croyons-nous, des stipulations contractuelles incluses dans l'acte de concession. Il n'est que la mise en œuvre du contrat compensateur qui fonctionne en marge de l'exécution du service pour en concilier les exigences avec les intérêts légitimes du concessionnaire ; c'est l'application de la garantie contractuelle de l'équilibre financier, que l'émission de l'acte réglementaire ne fait que déclencher en forçant l'un des termes de l'équation financière de l'exploitation. ”

“ Particulièrement souple est le contrat de concession, qui double l'organisation réglementaire d'un Service Public dont la gestion doit être assurée avec une continuité rigoureuse : contre l'adhésion à la loi flexible du Service, l'Administration garantit au concessionnaire l'équilibre financier de son exploitation ; le contrat se résume dans un engagement de collaboration loyale qui comporte l'équivalence des prestations respectives, l'adaptation des conditions d'exploitation aux circonstances économiques. ”

“ « Attendu qu'une Compagnie de chemin de fer n'est pas un commerçant ordinaire, qu'elle a le caractère d'un Service Public, qu'à ce titre elle est tenue à certaines obligations sous le contrôle de l'Elat ; qu'elle n'a pas le droit de refuser tel ou tel voyageur comme pourrait le faire un entrepreneur de transport ordinaire ; qu'elle est obligée de transporter quiconque souscrit aux conditions de ses tarifs homologués dont elle n'est pas maîtresse ; attendu que c'est donc un droit pour tout voyageur de contracter un abonnement aux conditions prévues par des tarifs ». ”

“ Très discutable est la nature juridique des concessions de mines : la question, vivement débattue en doctrine, n'a pas été tranchée par la jurisprudence. La nouvelle législation soumet le concessionnaire de mine à un régime nettement administratif ; en contre-partie de sujétions nombreuses, il met à sa disposition d'importantes prérogatives. Est-ce l'indice d'un remarquable élargissement de la notion de Service Public, qui absorberait les entreprises d'utilité sociale et l'exploitation des richesses collectives? ”

“ La jurisprudence française recule devant cette solution dont les répercussions pratiques pourraient être désastreuses : c'est au prix d'une entorse à la logique de la stipulation pour autrui ; elle s'inspire en réalité d'une conception très particulière de la stipulation pour autrui, très éloignée de la notion classique. Non seulement la jurisprudence n'a jamais contesté le droit pour l'Administration stipulante de s'assurer de l'exécution du Service, mais elle reconnaît aux particuliers un recours contre l'Administration elle-même ”

“ Les surcharges d'exploitation ne doivent pas seulement dépasser les prévisions des parties : encore doivent-elles bouleverser l'économie du contrat ; et pour évaluer ce bouleversement, il faut considérer le contrat dans son ensemble. Aussi ne peut-on, sans méconnaître l'esprit de la théorie de l'Imprévision, l'appliquer à des situations ou l'équilibre de l'exploitation se trouverait assuré par d'autres moyens : telle est la situation pour les Compagnies de chemins de fer d'intérêt général dont l'équilibre financier est assuré par le jeu du fonds commun et des avances de l'Etat ”

“ Le principe nouveau de la flexibilité du Cahier des Charges, dont nous venons de mesurer la grande portée pratique, ne fait que traduire en surface un bouleversement plus profond, qui atteint la structure même de la concession de Service Public. L'ancien principe de la rigidité répondait à une conception nettement contractuelle de l'organisation du servie ; sans doute la nature juridique de l'organisation du service a-t-elle évolué en même temps que se développaient les pouvoirs d'intervention de la puissance publique. ”

“ Il est fort difficile de rattacher les solutions de la jurisprudence sur le point qui nous occupe à un système précis ; elle semble bien plutôt flotter entre deux conceptions contradictoires, n'avoir en tous cas aucun principe directeur bien défini. Sans doute dans son ensemble, en sanctionnant, par l'ouverture aux particuliers des recours en annulation et en réparation, la violation de la loi du Service, elle semble s'inspirer d'une conception réglementaire de l'acte de concession. ”

“ Alors qu'au contraire, « à défaut d'une action directe devant le juge du contrat », les syndicats d'usagers et d'employés ont qualité pour intenter le recours pour excès de pouvoir contre les actes pris en violation des Cahiers des Charges. Cette solution est donc dominée par l'opposition de l'action individuelle, donnée à un particulier pour la défense d'un droit qu'il tient d'une stipulation à son profit insérée dans la loi du Service, et de l'action collective dans laquelle un groupement réclame, dans un intérêt commun, le respect de la légalité. ”

“ Le droit des particuliers à la prestation du Service
Le principe de l'égalité des usagers se traduit en premier lieu par l'obligation pour le concessionnaire d'accorder le bénéfice du Service aux particuliers qui le réclament en se conformant aux conditions déterminées par le Cahier des Charges. L'industriel dont les rapports avec le public sont soumis aux seules règles du Code civil et du Code de commerce est évidemment libre d'accepter ou de refuser les offres de contrat qui lui sont faites : le concessionnaire doit au contraire fournir le Service à ceux qui le demandent ”

“ Or, dans le domaine de la réglementation du service, l'idée du Service Public et l'idée de Contrat conduisent à des solutions diamétralement opposées :
1° La réglementation des Services Publics relève de l'exercice de la puissance publique: l'Administration a seule compétence pour déterminer, par l'usage de ses pouvoirs réglementaires et en considération de l'intérêt général, les conditions de fonctionnement des services. Elle doit en plus en assurer l'adaptation constante aux besoins variables du public ; l'organisation des Services Publics ne saurait être enfermée dans un cadre rigide ”

“ Commentant l'arrêt fameux du 30 mars 1916, le Doyen Hauriou en résumait le sens profond dans cette formule : « L'objet du contrat initial est d'établir un équilibre raisonnable entre les droits et les obligations du concessionnaire et les nécessités du Service Public ; cette économie contractuelle d'ordre essentiellement pécuniaire constitue une sorte de mécanisme compensateur destiné à régulariser les relations entre l'entrepreneur et l'entreprise, mécanisme qui suppose avant tout la primauté de l'entreprise du Service Public » 2. ”

“ Hauriou, note précitée au S., 1907-3-113 : « C'est la mort de l'antique principe suivant lequel le Cahier des Charges se suffisaità lui-même... La multiplicité des cahiers des charges, leur variété inévitable, ont amené ce résultat fatal qu'en combinant les dispositions des divers Cahiers des Charges, on a pu constituer un type idéal de concession plus riche qu'aucun de ceux qui sont réalisés. La concession de travaux publics est ainsi devenue une institution juridique existant en soi, qui dépasse chaque opération particulière, et dans laquelle le juge peut puiser des inspirations ». ”

“ L'Administration ne peut faire de ses pouvoirs de police un usage étranger aux nécessités de l'ordre public ; elle excède ses pouvoirs en intervenant dans l'organisation des Services Publics pour soumettre à des prescriptions de police ce qui relèverait normalement de la gestion ; le Conseil d'Etat a souvent censuré notamment l'immixtion du Préfet de Police dans la réglementation des services de transports en commun de Paris 2. ”

“ Avec la Révolution, le remaniement des bases de notre droit public et la naissance du régime administratif moderne devaient transformer profondément la physionomie de l'institution. L'idée passe au premier plan, de l'intérêt public de l'ouvrage : elle entraînera une restriction des droits du concessionnaire dont la perpétuité semble incompatible avec la nature domaniale de l'ouvrage public, et une extension corrélative des droits de la puissance publique. ”

“ Enfin et surtout, lorsque l'Administration concédante impose au concessionnaire l'organisation d'un Service Public, elle ne stipule pas en faveur des tiers : c'est une singulière conception que de considérer le public comme tiers à l'égard de l'Administration. La puissance publique sous ses différents aspects, organisée pour la protection des intérêts collectifs, n'a pas d'intérêt particulier distinct de ceux du groupe. ”

“ Quant au mode de gestion du Service, il est sans influence. Les particuliers possèdent sur le fonctionnement de Services concédés, les pouvoirs de contrôle les plus étendus ; l'usage du Service est placé sous la dépendance de la loi de l'institution ; tout se passe comme si le Service était directement exploité par les agents publics. Les différences que l'on a tenté de déduire du caractère privé de l'exploitation s'effondrent devant le caractère institutionnel de la concession ”

“ Ce principe appliqué dans toute sa rigueur conduirait d'ailleurs à une impasse redoutable : n'oublions pas que le concessionnaire, comme gérant du service, n'est maître ni de ses charges ni de ses profits, qu'il est lié par la loi du service dont il doit subir les fluctuations ; que par suite les éléments de l'équation financière de son exploitation lui échappent. Faire retomber sur lui seul, sans tempérament, la responsabilité de l'équilibre financier du service, ce serait bien souvent l'acculer à la ruine. ”

“ Au-dessus des éléments fragmentaires que nous avons recueillis, une idée fondamentale se dégage : c'est la prédominance sur les rapports du concessionnaire avec l'Administration et le public de l'institution objective du Service. L'exécution, la réglementation du Service, répondent à la nécessité d'assurer la satisfaction la plus rapide et la plus complète des besoins du public ; les volontés particulières doivent se plier devant les nécessités supérieures du Service. ”

“ Les particuliers n'entrent en relations avec le Service qu'avec l'acceptation de la stipulation ; ils ne connaissent le Service que comme usagers ; ils n'ont, en dehors de l'usage du Service, aucun moyen de contrôle sur son fonctionnement, aucun pouvoir d'exiger le respect de ses règles orgàniques, comme ils n'auraient aucun droit d'intervention sur l'organisation intérieure d'une entreprise privée. ”

“ Nous voyons en second lieu des entreprises industrielles privées dont le fonctionnement ne saurait s'accommoder d'un régime d'absolue liberté ; ces entreprises répondent en réalité à un intérêt collectif puissant, qui justifie l'intervention de l'autorité publique dans leur gestion. Le cas le plus typique est celui des services de transports automobiles que la pratique administrative, appuyée par la jurisprudence, tend à soumettre à un régime d'autorisation et de réglementation qui en fait de véritables Services Publics. ”