G. Bichoffe

“ L'élément de puissance publique, c'est l'établissement de règles légales qui s'appliquent à tout individu et qui peuvent être changées chaque fois que le besoin s'en fait sentir.
L'élément contractuel, c'est celui qui intervient lors de la conclusion de l'engagement, au moment où deux volontés libres se trouvent en présence, en vue, l'une de proposer, l'autre d'accepter l'assujettissement au service militaire d'un homme qui n'y est pas légalement tenu.
Nous avons noté que M. HAURIOU s'accordait avec la jurisprudence sur le principe d'un contrat, en matière d'engagement (2) . ”

“ Dans le louage de services, l'employé ne baille que son travail, son activité physique ou intellectuelle. L'engagé militaire, lui, s'astreint à une discipline rigoureuse ; il se lie à des suj étions qui pèsent sur toute sa vie publique et privée ; le cas échéant, il s'oblige à donner le meilleur de luimême, sa vie, pour son pays. Et il suffit d'analyser ce contrat de plus près, pour apprécier la distance qui sépare cet engagement des conventions de droit commun. ”

“ Au contraire, en cas de contrat administratif, les parties en cause sont des personnes de droit public d'une part et des personnes privées d'autre part.
L'inégalité qui existe en tout contrat d'adhésion est considérablement accentuée : ce n'est plus une simple inégalité « quantitative » ; si l'on peut dire, c'est une inégalité «qualitative». Les contrats que passent l'Etat ou ses démembrements sont des procédés d'exécution des services publics. Toute leur économie est dominée par la nécessité du bon fonctionnement de ces entreprises : il faut qu'elles ne souffrent aucune interruption ”

“ Lorsqu'une nouvelle loi ou un nouveau règlement ne lui convient pas, tout autre fonctionnaire peut démissionner et quitter l'administration : à la condition, toutefois, que son supérieur hiérarchique accepte ; mais la démission ne peut être refusée discrétionnairement. Le militaire n'a pas cette liberté ; si, pendant qu'il est sous les drapeaux, le temps du service actif est accru, il s'acquittera de ce supplément d'obligations sans pouvoir même envisager la moindre perspective de démission. ”

“ La société, devenue le résultat d'une convention passée entre les hommes, on pourrait croire que — l'œuvre étant au service des ouvriers - le premier devoir de l'Etat est de respecter l'autonomie des volontés individuelles. Rousseau, dans un paradoxe fameux, se prononce pour l'opinion opposée. Les hommes, dit-il, par le « Contrat Social » ont « aliéné » leurs libertés au profit de l'Etat. La Souveraineté de celui-ci est donc absolue : Absolue d'abord à l'égard des Etats étrangers. ”

“ L'agent est incorporé dans les cadres administratifs ; il y poursuit sa carrière, et normalement cette carrière doit se poursuivre jusqu'à l'admission à la retraite. L'ad ministration est un corps, les fonctionnaires en sont les membres.
C'est précisément pourquoi, si la participation au régime des pensions n'est pas un indice infaillible de la différence de situation qui existe entre le fonctionnaire et le salarié, c'est du moins, dans la pratique, un indice extrêmement sérieux; dans l'opinion publique et dans celle des fonctionnaires, on peut dire que c'est un indice décisif. ”

“ Et si l'on soutient qu'il ne saurait y avoir de similitude entre le fonctionnaire et le membre d'une profession libérale, c'est donc que l'on reconnaît l'existence d'un large fossé entre la vie privée que gouverne même dans les professions libérales, la loi de la concurrence, et l'administration publique que dirige, même chez les fonctionnaires de gestion, Je double principe de la recherche exclusive du bien public et d'une discipline quasi-militaire qui ne saurait s'accomoder des libertés de droit commun. ”

“ Seulement, dans le contrat de louage de services tel que l'entend la doctrine civiliste, le service fait est non seulement la cause de l'obligation de l'employeur, mais il en limite l'étendue : le salaire devient la contre-partie du travail fourni ; le contrat puise sa force dans la justice commutative. ”

“ De même en cas d'ouvrage mal planté, c'est-àdire établi sur le terrain d'autrui, l'administration condamnée par les tribunaux a le choix entre la remise en état ou le maintien de l'ouvrage; sauf pour elle, si elle prend le deuxième parti, obligation d'acquérir le terrain en en payant la valeur. Impossible de la contraindre à une réparation en nature. (2) Action d'office, puissance publique, ce sont là des prérogatives que l'Etat abandonne rarement, et lorsqu'il le fait, ce n'est point pour l'ensemble de sa « gestion», mais seulement pour son domaine privé. ”

“ L'idée de délégation a souvent été développée de la manière suivante : dans nos gouvernements actuels, tant monarchiques que républicains, il y a, dit-on, « délégation déscendante » de la puissance publique. Par l'élection, les citoyens délèguent le droit de commandement au pouvoir législatif, qui le transmet pour partie à l'exécutif; celui-ci en fait, à son tour, délégation aux différents fonctionnaires qui l'exercent sur les administrés.
Sans doute, en régime de centralisation à outrance, les agents et les assemblées administratives n'ont aucun pouvoir de décision libre ”

“ Déjà nous avons constaté l'insuffisance de la théorie civiliste à rendre compte du contrat de fonction publique. Ce défaut d'adaptation ne tient pas tant à l'inégalité des parties — l'administration est au-dessus du fonctionnaire — qu'à la prédominance de l'objet dans l'économie du marché : l'administration et le fonctionnaire ne peuvent point librement déterminer leurs mutuelles obligations, s'ils se mettent d'accord. L'objet est « prédéterminé » par les lois et règlements, sans aucune considération de personne ”

“ Il est bien vrai que, réciproquement, l'entreprise peut être résiliée au profit de l'entrepreneur en cas d'altération des conditions prévues au cahier des charges ou d'augmentation ou de réduction de plus d'un certain quantum de l'importance des travaux ou fournitures à effectuer, quantum fixé par le cahier des charges. Mais, à la différence de l'administration, l'entrepreneur ne prononce pas lui-même cette résiliation ; il lui faut la demander à l'autorité administrative, sauf recours contentieux. ”

“ L'état du fonctionnaire, pourrions-nous dire, par comparaison, en tant qu'il procède, non de la loi, mais du règlement de service, n'est point essentiellement différent de l'état du salarié, en tant que celui-ci est fixé par le règlement d'atelier, lequel est censé incorporé au contrat de louage de services, et inscrit dans les stipulations échangées entre employeur et employé.
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Le contrat qui intervient lors de la nomination est tacite ou exprès. Il est tacite la plupart du temps : l'agent accepte sans réserve les règles posées par le pouvoir exécutif. ”

“ Reste l'argument à contrario que l'on peut tirer de l'article 10 de la loi du 12 mars 1920 : l'annonce d'une loi à venir sur le statut des fonctionnaires laisse entendre qu'actuellement le législateur n'a pas voulu les assimiler aux salariés, donc leur accorder le droit syndical. N'empêche que la théorie des fonctionnaires d'autorité et de gestion fournit une arme dangereuse aux agents des services publics pour réclamer l'inscription du droit syndical dans la loi qui leur est promise. ”

“ Le contrat d'adhésion se forme entre parties — inégales sans doute — mais privées 1 une et l'autre ; la loi qu'elles se donnent, rédigée par l'une et acceptée par l'autre, demeure une loi privée : ni l'un ni l'autre des contractants ne peut s'y dérober; hormis le cas de force majeure, entendu, du reste, d'une façon plus ou moins libérale, ils ne peuvent la modifier que d'un commun accord.
Sans doute de puissantes compagnies transforment constamment leurs règlements, et imposent ces changements à leurs clients comme à leurs personnels ”

“ En somme, ceci revient à dire, que la distinction établie par MM. BEHTHELKMY et NÉZARD entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion n'a de valeur qu'au point de vue des rapports de l'Etat et de ses agents. Vis-à-vis des administrés, c'est la nature des actes qui importe, quelle que soit la qualité de ceux qui les ont accomplis. C'est seulement vis-à-vis de l'administration qu'il faut répartir les fonctionnaires en deux compartiments, d'après le caractère des actes les plus habituels de leurs fonctions. ”

“ Mais, par ailleurs, le fonctionnaire se trouve dans une position hiérarchique ; il ne discute pas avec l'administration d'égal à égal. Il ne traite avec elle sur le pied d'égalité ni le jour de son engagement, ni tout le long de sa carrière. Il ne démissionne pas librement. Le statut est dominé par un principe autoritaire : c'est la loi et les règlements qui déterminent les obligations de son service, qui fixent les règles de son avancement, qui arrêtent sa rémunération et les avantages accessoires de celui-ci ”

“ Nous parlons toujours du contrat administratif et non de tout contrat passé par l'administration : celle-ci passe des contrats civils, notamment pour la gestion de son domaine privé ; il est rare au contraire que ceux qu'elle règle en vue du fonctionnement des services publics ne reçoivent pas quelque reflet des exigences particulières de leur fonctionnement. ”

“ L'idée du contrat mixte, acceptée pendant un certain temps par la jurisprudence, ne peut plus être retenue. Si un agent accomplit tantôt des actes de mandataire et tantôt des actes qui se rapportent au louage de services, il y a néanmoins, dans l'ensemble de sa fonction, prédominance d'une qualité sur l'autre. ”

“ Ainsi l'administration a toujours la faculté de résilier un marché de fournitures ou de travaux publics, sans que l'entrepreneur ait l'espérance d'obtenir davantage qu'une compensation pécuniaire, s'il parvient à prouver que l'administration était dans ses torts ; le Conseil d'Etat lui accordera une indemnité si la mesure prise contre lui l'a été sans motifs valables ; mais il ne peut rien contre la résiliation elle-même, l'entrepreneur ne sera pas rétabli à son poste. ”

“ Est-il bien nécessaire que les lois et règlements du service soient rassemblés en un « cahier » ? Dès l'instant que le candidat se présente pour occuper un poste, c'est qu'il connaît les droits et obligations qui s'y rattachent. Jamais, en droit privé, un particulier ne s'oblige sans s'éclairer au préalable sur les conséquences de son engagement ; pourquoi offrirait-il ses services à l'Etat ou à une administration locale sans prendre les mêmes précautions ? ”

“ C'est un fait qu'il n'y a guère d'auxiliaires salariés de l'administration, dont l'ambition ne soit d'obtenir la titularisation de leur emploi ou un statut qui les rapproche des fonctionnaires proprement dits. Bien plus, les titulaires eux-mêmes paraissent souhaiter une stabilité croissante de leur emploi et de ses attributs. Il n'est pas d'indemnité accessoire de leurs appointements (cherté de vie, résidence, uniforme.) dont ils ne réclament l'incorporation au traitement principal en vue de les faire frapper de retenue pour la retraite et d'arrondir d'autant leurs pensions. ”

“ Depuis le «contrat social »,tout droit individuel n'est plus qu'une concession précaire de l'Etat.
Dans la mesure de cette concession, toutes les lois relatives aux conventions ne sont que des lois interprétatives de la volonté des contractants. Il existe bien des lois impératives ; mais elles ont pour but de sauvegarder la liberté individuelle et l'autono mie de la volonté. Quant aux premières (lois inter prétatives) , toute leur force obligatoire provient de la volonté des parties qui sont réputées y avoir adhéré du seul fait qu'elles n'en ont pas repoussé l'application. ”

“ La nomination des fonctionnaires d'autorité n'est qu'un choix, conforme aux règles légales. Elle crée un rapport unilatéral de puissance publique entre l'Etat et le fonctionnaire. C'est le législateur qui fixe la compétence et l'étendue des obligations, les cas de révocation, de déplacement, de suspension. ”

“ Cette forme de propriété présente des caractères très particuliers : Elle est essentiellement viagère, intransmissible par donation et hors du commerce.
Outre les avantages sus-mentionnés (traitement, pension, honneurs) elle comprend le titre et l'emploi. « Le titre, dit M. HAURIOU, est le droit sur la chose ; l'emploi l'exercice du droit ». Les deux sont dans une certaine relation ; mais enfin on peut avoir l'un sans exercer l'autre et inversement. La possession, l'occupation de l'emploi, exige du fonctionnaire une certaine activité. ”

“ Lorsque les changements apportés par l'administration au fonctionnement du service ne lui conviennent pas, et quand l'aggravation de service qui s'en suit pour les agents en exercice, n'excède pas la mesure que nous avons marquée à la suite du Conseil d'Etat (2) et n'ouvre pas à leur profit le recours pour excès de pouvoir, il leur reste la ressource de démissionner pour ce motif, comme pour tout autre raison de convenance personnelle. ”

“ Du point de vue finaliste, la grande affaire est d'atteindre le but en vue duquel les parties se sont entendues ; l'essentiel est que le service soit rempli ; la destruction du marché ne saurait être envisagée, tant que l'exécution du service n'est pas assurée ; l'intérêt public commande de sauver le marché coûte que coûte ; tout plutôt que l'abandon ou la mise en péril de l'idée ; tout, même une atteinte à l'autonomie de la volonté. Bref, la théorie civiliste essaye, d'abord, d'assurer le respect des volontés échangées, doive y périr l'idée pour laquelle elles se sont associées ”

“ A. THEORIE DE L'IM --REVISION. — Le Conseil d'Etat n'a point admis, touchant le contrat administratif, la solution logiquement déduite par la Cour de Cassation de la conception civiliste du contrat, savoir : la force inébranlable des engagements stipulés, en dépit de tout évènement fortuit qui ne rend pas l'exécution totalement impossible, et quelque enrichissement qui s'en suive au profit de l'une des parties et aux dépens de l'autre (1) . ”

“ Si le soldat n'est pas un fonctionnaire, on ne comprend pas cette faveur ; parce qu'il est au service de l'Etat, le soldat libéré se trouve en situation privilégiée par rapport à ses camarades qui, une fois démobilisés, doivent se chercher une carrière, et, toutes choses égales d'ailleurs, y rester dixhuit mois de plus pour obtenir la même pension de retraite. ”