Albert Dreyfus

“ En matière de concession on ne fait que pousser à l'extrême cette faculté, et l'administration peut en exagérer l'exercice au point de ne laisser subsister que la soumission de celui qu'elle choisit en définitive pour lui confier l'exécution du travail : c'est le marché de gré à gré.
41. — Quand l'administration traite de gré à gré, on dit qu'elle procède par voie de concession directe. Elle peut aussi procéder par voie de concession indirecte, c'est-à-dire recourir à l'adjudication
publique. ”

“ L'exploitant ne deviendra pas un simple entrepreneur par le fait qu'il percevra de l'administration une annuité : il aura la direction de l'exploitation dans la limite comportée par tout contrat de concession, et, si ses bénéfices ne varient pas avec les recettes provenant des péages, du moins ils augmenteront ou diminueront selon qu'il administrera avec plus ou moins de sagesse et d'économie. ”

“ Il y a là une convention analogue au contrat de couverture en droit commercial, avec cette différence toutefois qu'elle emprunte du caractère de la clause pénale : l'Etat n'use pas de son privilège pour se payer de ce qui lui est dû en raison du préjudice causé par l'inexécution : le cautionnement lui est acquis en totalité, sans qu'il y ait lieu d'apprécier ce préjudice, en vertu d'une clause forfaitaire, — qui a, d'autre part, sur la clause pénale, cet avantage qu'elle arme l'Etat d'un privilège sur les sommes versées au trésor. ”

“ Cette définition s'applique au marché de travaux publics, par lequel l'entrepreneur s'engage à exécuter un travail pour le compte de l'administration moyennant une somme en argent qui lui sera payée une fois pour toutes.
La concession de travaux publics présente avec l'entreprise cette analogie que l'Etat ne voulant pas
exécuter par lui-même certains ouvrages en confie l'exécution à un particulier après s'être assuré que celui-ci présente toutes les garanties nécessaires ”

“ En somme, alors que dans les marchés de travaux publics il n'y a qu'une période, la période de construction, dans les concessions nous en discernons une deuxième, pendant laquelle le concessionnaire joue le rôle d'entrepreneur de service public. Qu'on ne nous objecte pas qu'il a une sorte de concession qui ne comporte pas d'exploitation proprement dite: nous voulons parler de la concession pour le dessèchement des marais. ”

“ Répondons d'abord qu'en théorie cette thèse n'est pas soutenable : ce qui fait qu'un contrat est aléatoire et non commutatif, c'est que l'aléa porte sur la naissance même du droit que l'on espère acquérir en échange de l'obligation qu'on prend à sa charge ; mais ici l'aléa porte sur un résultat : la contre-partie de l'obligation du concessionnaire existe dès l'abord : c'est l'engagement que prend le concédant
de laisser la concessionnaire se livrer à son exploitation. ”

“ Quelle que soit la cause de la déchéance, alors même que le motif invoqué par l'administration la justifierait suffisamment, il ne faut pas que par les circonstances dans lesquelles on la prononce soient de nature à porter préjudice au concessionnaire. Au cas par exemple où un concessionnaire n'a pas terminé' les travaux dans les délais, supposons que la ville qui a fait la concession, loin de se prévaloir tout d'abord de la clause de déchéance, laisse achever les travaux, et même accorde à l'entrepreneur un délai supplémentaire. ”

“ Ce qui est concédé, ce n'est pas un droit sur les ouvrages, droit temporaire ou perpétuel, c'est le droit de pourvoir à un service public : il est donc inexact, en parlant des lignes de chemins de fer, de les représenter comme l'objet de la concession. Le concessionnaire n'aura de droit sur les dépendances du domaine public que dans les limites où il aura besoin d'en faire usage pour son exploitation : si nous supposons un service public comportant l'usage du domaine public, mais un usage ”

“ Le Conseil d'Etat a réformé la décision du conseil de préfecture,et avec raison. Nous ne voyons, dans le droit pour un entrepreneur de percevoir des redevances sur le public, qu'un simple procédé de paiement. Comment un procédé de paiement pourrait-il toucher au fond du droit,au point d'influer sur la nature du contrat ? Que l'entrepreneur soit payé directement par l'administration, ou qu'il tire son bénéfice des péages que celle-ci lui abandonne, l'administration doit-elle, de ce fait, être plus ou moins engagée envers lui ? ”

“ « Si, dans le cas où un ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fut en demeure "de recevoir la chose. »
Nous pensons avec la jurisprudence et la majorité des auteurs que le concessionnaire est tenu de reconstruire. Il en est tenu en vertu de son obligation générale d'entretien : la concession a un caractère essentiellement forfaitaire, nous l'avons établi au début : le concessionnaire s'est engagé à faire un
travail et à le livrer au concédant. ”

“ Pour mettre d'accord des principes qui semblent se contrarier, à savoir l'inaliénabilité du domaine public et les concessions permettant à un particulier d'exploiter une partie de ce domaine, il faut faire appel à des idées toutes différentes : il faut en quelque sorte changer le point de vue sous lequel'on considère en général les concessions de travaux publics. ”

“ Les agents de l'Etat, chargés de l'administration, perçoivent tous les revenus pour les appliquer aux besoins de l'entreprise ou à l'achèvement des travaux, et c'est l'administrateur du séquestre qui représente la société en justice. ”

“ Sully en 1609 fit, en vertu d'un arrêt du conseil, saisir les redevances perçues par les religieux de l'abbaye de Saint-Denis, parce que les travaux dont ils étaient chargés étaient Imal entretenus. Par là s'affirme le lien qui unit le concédant au concessionnaire: il n'y a plus de seigneurs tout puissants exigeant du public le paiement de péages pour des services le plus souvent imposés et en vertu de droits patrimoniaux : l'intérêt public domine et l'autorité supérieure se charge de le sauvegarder. ”

“ Pour la fixation des indemnités,les lois de 1845 et et de 1880 ont institué des commissions ayant un caractère tout spécial : on avait prétendu assimiler leurs décisions à celles du jury d'expropriation; mais le Conseil d'Etat en a décidé autrement, en jugeant qu'elles étaient susceptibles de recours pour excès de pouvoir au Conseil d'Etat (23 mai 1890) ; il n'y a en effet entre l'expropriation d'utilité publique et le rachat aucune analogie au point de vue juridique, puisque le droit du concessionnaire est purement mobilier. ”

“ Supposons un tiers lésé non par les conditions d'exécution d'un ouvrage d'ulilité publique, mais par le fait seul que cet ouvrage existe : le concédant est responsable, d'après la distinction que nous avons établie. Le tiers s'adresse à l'Etat et lui demande réparation du préjudice ; l'Etat excipe d'une clause du contrat mettant toutes les responsabilités à charge du concessionnaire. Resinteraliosacta, répond le réclamant. Commencez par m'indemniser, puis recourez, si vous le voulez contre votre cocontractant ; — jusqu'ici tout le monde est d'accord, et donne gain de cause aux tiers lésé. ”

“ En principe tout le monde peut être concessionnaire de travaux publics. Il suffira d'être agréé par l'administration quand elle traitera de gré à gré, ou d'offrir le plus fort rabais quand elle procédera par adjudication. L'administration exigera des soumissionnaires toutes les garanties qu'elle jugera nécessaires. ”

“ Mettons tout de suite hors du débat les très anciennes concessions faites à perpétuité. Mais notre droit moderne s'accomoderaitil de semblables concessions ? La Cour de cassation avait à trancher le point desavoir si la perception
de certaines taxes accordées à la ville de Rouen avait été autorisée en vertu d'une concession de travaux publics,ou si ces taxes étaient de celles qui, aux termes de la loi de frimaire an VII, entrent dans la composition des recettes municipales sous le nom de location de place dans les halles et marchés, etc. ”

“ Il y a toujours un acte de la puissance publique réglant les conditions auxquelles ils pourront être perçus. Les concessions sont encore le plus souvent perpétuelles, et les ouvrages sont concédés en toute propriété. Mais cela tient à ce que l'idée de domanialité publique ne s'est pas encore nettement affirmée.
7. — Au XIXe siècle se dégage le principe qui domine aujourd'hui la matière. Nous n'avons pas à insister sur l'extension prodigieuse qu'à prise la concession au cours de ce siècle. ”

“ Droit de percevoir des péages. — Le droit le plus important que confère en général la concession à l'encontre des tiers, c'est celui de percevoir des péages sur les particuliers qui tirent de l'ouvrage une utilité. ”

“ Une jurisprudence constante décide que l'autorité administrative ne peut pas l'ériger en monopole. De nombreux arrêts ont été rendus en ce sens à propos des concessions faites par les villes
pour l'éclairage des particuliers par le gaz, (11 janvier 1895, p. 21 ; — 2 février 1893; p. 84 ; - 29 mars 1895, p. 293; 8 février 1895, p. 126) . Aussi faut-il décider qu'en principe rien n'interdit au concédant d'accorder une deuxième concession concurrente de la première. ”

“ Une telle prétention n'avait aucune chance d'aboutir : on conçoit bien que de l'octroi d'une concession puisse résulter pour le concédant l'obligation de ne pas favoriser la concurrence ; mais, à l'inverse, on ne voit pas comment on pourrait en faire découler une restriction à la liberté du travail à l'encontre du concessionnaire. Il y a, semble-t-il, un privilège choquant dans le fait de permettre à une Compagnie puissante possédant déjà un privilège pour le transport parchemin de fer, d'annihiler toute tentative de concurrence pour l'exploitation des autres voiesdecommunication. ”

“ D'ailleurs l'obligation de ne pas favoriser d'entreprise concurrente est toute personnelle au concédant proprement dit, et l'Etat, pour avoir simplement déclaré l'utilité publique d'une concession de travaux départementaux, ne saurait être recherché par le concessionnaire pour le trouble apporte dans son exploitation par l'octroi d'une autre concession. ”

“ La cause n'est plus le manque de ressources, ou l'absence d'autorité du pouvoir central; on choisit le système de la concession de préférence aux autres modes d'exécution, en
raison des avantages considérables qu'il présente tant pour l'Etat que pour les particuliers : les travaux ne sont.plus exécutés par de grands propriétaires qui veulent donner une plus-value à leurs terres, sauf à se rémunérer de leurs déboursés par des péages : l'Etat consent librement des concessions à des spéculateurs qui font leurs offres de tous les points du territoire. ”

“ La science juridique n'est pas faite d'étiquettes sous lesquelles on doive ranger uniformément tous les liens de droit qui unissent les parties. On a déjà constaté que la concession de travaux publics offrait des caractères d'une grande complexité, qui empêchaient de la classer parmi les contrats dénommés à l'avance ”

“ A cette solution on objecte que nous confondons le précari um du droit romain et la précarité de notre droit : en droit romain le précariste possédait pour son compte et avait les interdits contre tous sauf contre le concédant; alors qu'en notre droit la précarité est un vice absolu et fait obstacle à l'exercice des actions possessoires contre toute personne ; or, dit-on, s'il est vrai que les concessions temporaires et revocables du domaine public puissent être comparées au précarium, il n'en est pas de même des concessions de chemins de fer ”

“ En conséquence la règle d'interprétation qui doit dominer et dont nous nous sommes constamment inspiré, c'est que d'une part les parties ont en vue d'assurer le succès de l'exploitation, et que, d'autre part l'Etat n'a pas pu abdiquer son droit de veiller à la satisfaction des besoins généraux. ”

“ Au lieu de recevoir directement sa rémunération de ceux à qui son œuvre profite, l'entrepreneur la reçoit in-
directement de l'administration, qui, elle, a évité, grâce à lui, les frais de première installation.
Il y a là une sorte de forfait : la ville n'a pas voulu faire les déboursés que nécessitait l'exécution du travail ; mais de son côté l'entrepreneur a prétendu être assuré d'un certain bénéfice, et le concédant le lui a garanti par une cause forfaitaire. ”

“ Mais l'objection ne peut être fondée qu'autant qu'elle se rattache aux principes d'ordre public, applicables aux matières administratives : or il ne s'agit ni des travaux stipulés, ni de la fourniture du gaz, ni par conséquent d'aucune disposition de la loi du 28 pluviôse an VIII : il s'agit d'une question financière. ”

“ Et comme un entrepreneur, il devra garantie des ouvrages exécutés.
D'après la loi de 1842 et les conventions de 1868 et de 1869, le délai de garantie est limité à un an ou deux ans depuis la livraison, selon qu'il s'agit des terrassements ou des ouvrages d'art. A ce point de vue, il faut admettre une différence entre l'Etat et les entrepreneurs ordinaires. ”