Eugène Machelard

“ Mais supposez que la disposition dont il s'agit de recueillir le bénéfice n'échappe à son destinataire que par l'effet des déchéances créées par le droit nouveau, parce qu'elle s'adresse à un cœlebs ou à un orbus, parce que l'héritier ou le légataire qui ont survécu au testateur seront décédés avant l'ouverture des tablettes du testament, toutes ces causes d'incapacité imaginées en vue de récompenser les patres, d'alimenter la caducorum vindicatio au profit des personnes que la loi veut favoriser, pourront-elles être une source d'enrichissement en faveur des liberi et des parentes? ”

“ Quand il y a une vocation ouverte au profit d'un individu, et que cette vocation reste sans résultat, on conçoit que cet appelé soit remplacé par un autre. Quand, au contraire, cette vocation même fait défaut, il est difficile de s'expliquer qu'il y ait subrogation à des droits qui n'ont jamais existé. Cette extension de la caducorum vindicatio fut-elle l'œuvre des lois Julia et Papia elles-mêmes, ou seulement l'effet d'une interprétation quelque peu abusive, c'est ce qu'il est impossible de décider, quoique la première conjecture soit la plus vraisemblable. ”

“ Nous croyons, au contraire, que les priviléges de la paternité étaient compris dans la concession du bénéfice connu sous le nom de Jus liberorum, bénéfice aussi ancien que la législation caducaire elle-même, qui, sous Auguste, était une émanation du sénat, et qui, plus tard, dut découler de la libéralité impériale. Le jus liberorum a déjà été apprécié à l'égard des femmes, à qui il appartenait naturellement, quand elles avaient mis au monde trois ou quatre enfants, ce qui leur permettait de jouir de la solidi capacitas, qui, pour elles, constituait le maximum de leurs droits. ”

“ D'un autre côté, des textes qui remontent jusqu'aux lois Julia et Papia nous révèlent, au profit des femmes, l'existence d'un droit connu sous le nom de jus liberorum, et nous prouvent que, dès cette époque, le législateur avait songé à récompenser la fécondité des femmes. Il était sage, en effet, d'intéresser aussi les femmes à la procréation des enfants. Mais tandis que l'homme était considéré comme n'étant pas sine liberis par cela seul qu'il avait un unique enfant, la loi se montra plus exigeante à l'égard de la femme. ”

“ D'une part, il ne faut pas empirer la position d'un légataire au profit duquel un legs a été fait sans charges ou avec des charges modérées, en le forçant à prendre la part d'un autre légataire qui a été moins bien traité, et qui peut-être ne répudie que parce qu'il trouve le fardeau trop lourd. Remarquons, en effet, qu'il n'y a pas d'inconvénient sérieux à laisser au légataire la faculté de rejeter le droit d'accroissement ; il est bien évident qu'il ne se refusera pas à invoquer l'accroissement, toutes les fois qu'il n'y a aucun péril pour lui, et qu'il ne peut, au contraire, qu'y gagner. ”

“ Quand il y a legs de propriété, disent-ils, l'accroissement ne peut être admis en faveur du survivant, parce qu'il s'agit d'un droit perpétuel de sa nature, et que le disposant a entendu laisser passer la chose aux héritiers de chacun des titulaires qui aura recueilli. Mais, en matière d'usufruit, la transmission héréditaire n'étant pas possible, c'est se conformer à l'intention du testateur que de concentrer les effets du legs sur la seule tête qui soit apte à en jouir désormais, tant que l'un des appelés existe encore, puisque chacun d'eux a été préféré par le défunt à ses héritiers. ”

“ Si nous défendons le système, le plus équitable selon nous, d'après lequel le legs serait toujours divisible au choix du légataire dont la part est libre, nous pensons cependant qu'il faut admettre en principe, comme le faisait l'ancienne jurisprudence, un legs unique, et non pas deux legs, l'un pur et simple pour la part libre, l'autre conditionnel, quant à la part grevée, et qui pour son échéance serait subordonné à la défaillance du légataire auquel la charge est assignée. ”

“ Le droit à l'accroissement est devenu, par conséquent, la règle générale entre légataires d'une même chose. On ne doit plus s'attacher à la formule du legs. En vain serait-il conçu en ces termes : heres damnas esto. La damnatio, par elle seule, n'a plus la vertu de créer des parts distinctes; celles-ci n'existeront que par la volonté formellement exprimée du testateur. De même l'unité ou la diversité de phrases est indifférente pour fonder en principe le droit à l'accroissement. Les disjuncti comme les conjuncti y sont appelés. ”

“ Il y voit pour chacun, d'abord un legs pur et simple de la moitié, plus un legs de l'autre moitié, mais en quelque sorte sous condition, ce legs ne devant lui obvenir que par la défaillance du colégataire, dont il est pour ainsi dire le substitué. Schneider ne nous paraît avoir saisi cette décomposition, quand il dénie la possibilité de répudier le second legs. C'est à tort qu'il invoque l'ancienne doctrine, qui était conséquente parce qu'elle partait toujours de l'idée d'un legs unique. Du moment qu'il y a deux legs, rien n'empêche le légataire d'accepter l'un et de refuser l'autre. ”

“ La force des choses amène ce résultat que les droits des divers intéressés, bien que créés isolément, se concentrent sur la même chose, c'est-à-dire sur la propriété de l'objet légué, dont ils n'auront chacun qu'une fraction, s'ils concourent, de sorte que l'absence seule de tout autre prétendant peut procurer à l'un la totalité du droit. Il en est tout différemment en matière de créances. La circonstance que telle chose est déjà due à Secundus par Primus ne l'empêche pas de se constituer débiteur de la même chose envers Tertius. Un premier legs produit une obligation entière ”

“ Ce qui nous paraît plus raisonnable, c'est de dire que, dans une législation qui impartit à certains incapables un délai de grâce pour se mettre en règle, on peut douter à bon droit qu'il dépende du caprice du testateur d'allonger indéfiniment le délai légal, toutes les fois que la condition qu'il met à ses dispositions de dernière volonté n'a d'autre but que de procurer à celui qu'il gratifie le moyen de braver impunément, tant qu'il le voudra, des prescriptions d'intérêt général. ”

“ Au contraire, grâce à la caducorum vindicatio, l'héritier qui a des enfants pourra bénéficier de la défaillance des légataires, même pour ce qui est étranger à sa part héréditaire. Il n'est pas question pour lui d'un simple dégrèvement, comme pour celui qui a le jus antiquum. Il y a en sa faveur, nous le répétons, une sorte de substitution qui le met au lieu et place du légataire défaillant, de manière à lui permettre de réclamer un legs de ses cohéritiers, comme s'il était le véritable légataire. ”

“ Le vieux droit d'accroissement a bien été maintenu pour certaines personnes, mais il n'a pas été étendu. Si l'on veut que ce droit exceptionnel frappe aussi les dispositions dont les célibataires sont privés, les liberi et les parentes ne seront pas simplement assimilés à ceux qui ont le jus patrum ; ils seront encore mieux traités que ceux-ci. Ils pourront, en effet, prendre la part vacante, sans avoir à en supporter les charges, tandis que pour les patres exerçant la caducorum vindicatio, on appliquait la maxime : Caduca cum suo onere fiunt. ”

“ Cependant, les caduca sans distinction sont attribués par Ulpien aux liberi et aux parentes en vertu de leur jus antiquum. De plus, quand ce jurisconsulte définit les effets de ce droit, il nous dit que les ascendants ou les descendants prendront, en totalité ou en partie suivant les cas, tout ce qu'un individu gratifié par le même testament ne pourra point recueillir 1. Il n'y a donc aucune exception, quant aux dispositions qui tombent sous le coup du jus antiquum. La restriction ne porte que sur l'énergie du droit qui peut s'étendre au tout ou n'atteindre qu'une portion. ”

“ Il valait donc mieux, pour un légataire, que le testateur l'eût réduit à une fraction au lieu de lui laisser le tout ! Ne perdons pas de vue qu'il s'agit d'un pater, digne de toute la faveur de la loi. Il a en outre pour lui la volonté du défunt, qui, en lui attribuant la totalité à défaut de concurrent, l'a préféré pour cet objet à ses héritiers. Néanmoins, il devra se contenter d'une moitié, tandis que, si le testateur eût dit qu'il n'aurait qu'une part, en assignant l'autre part à quelque autre, pourvu qu'il l'eût fait dans la même phrase, les héritiers patres auraient dû lui céder le pas. ”

“ Les lois Julia et Papia avaient donc consacré une différence importante entre les deux sexes. Sans doute, en cas de célibat, il y avait incapacité absolue et uniforme chez l'homme ou chez la femme.
Mais l'homme marié, pourvu qu'il eût un seul enfant, acquérait non-seulement une capacité complète, il cessait en outre d'être orbus, il devenait pater, avec le jus caduca vindicandi. ”

“ Le jurisconsulte Paul prévoit l'hypothèse où la même personne réunirait sur sa tête, en vertu du même testament, le bénéfice d'une double institution, l'une pure et simple, l'autre conditionnelle, par exemple quand le testateur substitue pupillairement à son fils celui qu'il institue à la fois pour sa propre hérédité ; et il décide que l'héritier, bien qu'ayant perdu, faute du capere posse, la succession du père, reste néanmoins apte à recueillir l'institution conditionnelle quant à la succession du fils, si sa position se trouve changée à la mort de ce dernier. ”

“ C'est au profit des mêmes personnes exclusivement que s'opérera le retranchement auquel sont soumis l'orbus pour moitié, le conjoint pour ce qui excède le dixième. Rappelons-nous qu'Ulpien, en qualifiant ce jus antiquum, l'applique précisément aux caduca, et qu'il embrasse, nous a-t-il dit, tout ce qui n'est pas pris par les appelés (quod quis ex eo testamento non capit) . Le conflit que nous admettons entre le jus antiquum et le jus caduca vindicandi n'est qu'une conséquence de la portée générale que nous donnons à la caducité. ”

“ Les Proculéiens voulaient même qu'on attendît l'acceptation de la part du légataire, sauf qu'ils faisaient rétroagir l'acquisition de propriété jusqu'au moment de l'adition, quand une fois le legs avait été accepté. Or, si à l'instant où un légataire acquiert il ne rencontre aucun rival, on conçoit bien qu'il ne soit pas tenu compte d'une attribution de propriété qui ne s'est jamais réalisée en faveur de son cointéressé. C'est comme si ce legs parallèle n'avait jamais été fait; il faut retrancher du testament la mention de ce légataire qui ne se présente pas. ”

“ Suivant M. Huschke, il n'y a point de restriction à apporter au domaine de la caducité, qui embrasse toutes les défaillances postérieures au décès. L'apertura tabularum n'a d'autre influence que de donner aux institués la faculté de faire adition et d'assurer la transmission héréditaire des legs purs et simples ; mais elle ne fait pas obstacle à ce que la répudiation d'un héritier ou d'un légataire, de môme que le décès d'un institué qui n'aurait pas accepté, ne profitent aux patres en créant de nouveaux caduca. ”

“ Nous nous contenterons de faire remarquer combien peut devenir puissante une idée qui a fait une fois son chemin à l'aide d'une méprise, et combien elle est difficile à déraciner. La faveur octroyée à la conjunctio verbis, sous l'empire des lois caducaires, a passé pendant des siècles pour être l'expression du droit romain en matière d'accroissement. ”

“ « Primus, Secundus, Tertius, Quartus, ex parte dimidia, heredes sunto. » Seulement, suivant les cas, la conjunctio re, qui, au fond, est toujours indispensable pour l'accroissement, portera tantôt sur toute l'hérédité, tantôt uniquement sur une fraction envisagée à elle seule comme un tout.
Que l'un des quatre institués vienne à faire défaut, l'hérédité entière, ou la moitié, qui se serait divisée en quatre parties, s'il y avait eu concours de tous, se partagera seulement en tiers, c'est-à-dire que chacun conservera ce dont il eût été privé par la présence, effective du défaillant. ”

“ Si, au lieu d'une institution pure et simple, on suppose une institution conditionnelle, la délation de l'hérédité se trouvera reculée jusqu'à l'événement de la condition, l'adition n'étant pas possible plus tôt. Le défaut du jus capiendi pourra donc ici se prolonger impunément, ce qui est d'autant moins douteux que, même pour la testamenti factio, à l'égard de laquelle on était plus rigoureux, l'héritier institué conditionnellement pouvait en être privé dans l'intervalle qui s'écoulait depuis la confection du testament jusqu'à l'arrivée de la condition. ”

“ Chacun suffit à la représenter en totalité. L'unité de personne, existant entre Quartus et Quintus, n'a pour effet que de les restreindre l'un par rapport à l'autre. Quartus, par exemple, isolément, est appelé à la moitié vis-à-vis des autres institués, sans avoir besoin d'être aidé par son conjunctus. C'est la conséquence de ce que le testateur n'a pas assigné de part à Quartus, qui dès lors ne doit subir de réduction qu'en faveur de Quintus. ”

“ Si nous recherchons le motif d'une différence aussi tranchée entre le legs per vindicationem et le legs per damnationem, il est évident que nous devons le demander à la nature différente de ce qui est légué par l'une ou l'autre forme, dont la première nous présente un droit de propriété, la seconde un droit de créance constitué au profit du légataire. ”

“ Dès que la part du grevé arrive à un autre qu'à celui auquel elle était destinée en première ligne, l'équité dit que l'héritier qui ne vient que subsidiairement ne doit pas être mieux traité que l'héritier préféré par le testateur. Le maintien des onera était d'autant plus légitime que le bénéficiaire de l'accroissement, dans le cas où les charges auraient été excessives, et n'auraient pas laissé à l'institué le quart qui lui était réservé vis-à-vis les légataires, aurait eu la faculté d'invoquer, comme celui qu'il remplaçait, la loi Falcidie, qui lui assurait ainsi un bénéfice certain. ”

“ Si l'on s'en était tenu aux vieilles
règles du droit romain, d'après lesquelles l'aptitude à être institué héritier ou gratifié d'un legs, ce que l'on appelait la testamenti factio, devait exister dès l'époque de la confection du testament, il aurait fallu appliquer les peines du célibat ou de l'orbitas à ceux même qui, n'étant point mariés ou se trouvant sans enfants au moment où le défunt avait réglé ses dernières volontés, auraient été cependant mariés ou patres à la mort du disposant. ”

“ Si, au contraire, à côté du défaillant on trouve seulement un conjunctus verbis, un gratifié qui n'a rien de commun avec ce défaillant que d'être réuni à lui dans la même phrase, de sorte que le testateur n'ait voulu donner en tout cas qu'une part à chacun, on ne voit pas pourquoi l'absence de l'un améliorerait la position de celui qui n'a jamais eu de rival. Comment les auteurs des lois Julia et Papia se seraient-ils écartés de ce système? D'après leur plan, bien connu aujourd'hui, les caduca ne devaient pas tomber immédiatement dans le trésor public. ”

“ Il est clair que les sanctions pénales des lois caducaires s'évanouissent, si le défunt peut à son gré autoriser l'héritier qu'il institue à vivre dans un célibat prolongé, sans qu'il ait à encourir les déchéances attachées à cet état. C'était sans doute là l'objection sérieuse à laquelle songeait Modestin. S'il se prononce en faveur de la validité de l'institution, on peut dire assurément que c'est un parti extrêmement bienveillant. ”

“ Enfin, de Quartus ou de Quintus l'un fait défaut. Nous n'accorderons pas pour l'accroissement une préférence à celui qui reste au détriment des autres. Son legs ne s'élève qu'à une moitié du fonds; il ne serait pas juste qu'il eût autant que ceux qui sont légataires de la totalité. Le rapport entre le droit de Quintus, par exemple, comparé à celui de Tertius, ou de Primus et Secundus, étant celui de la moitié à l'entier, il faut diviser de telle façon que la part de Tertius, de même que celle de Primus et Secundus, soit toujours double de la part de Quintus. ”