“ La puissance paternelle constituait à l'égard des fils un lien plus fort qu'à l'égard de tous autres descendants, puisqu'il fallait trois mancipations pour les mettre hors de la famille, et une exhérédation formelle pour les empêcher de conserver sur l'hérédité la totalité des droits qui leur appartiennent comme héritiers siens. Quant aux filles et aux petits-enfants que le testateur n'avait pas exclus, de l'hérédité, ils n'en conservaient, anisi qu'on vient de le voir, qu'une partie. ”

“ L'objet spécial du testament consiste dans la disposition de l'hérédité; le testateur doit nécessairement chosir un ou plusieurs héritiers, et puisque sa volonté fait loi, il semble que rien ne devrait limiter la liberté du choix. Effectivement, d'après la loi des Douze-Tables, il suffisait au père de famille d'instituer un héritier pour lui transmettre ses droits, et pour exclure de l'hérédité quiconque n'y était pas expressément appelé. Mais ce principe ne tarda point à être modifié par l'interprétation des prudents. ”

“ Faut-il en conclure qu'il suffit d'avoir eu faction de testament à l'époque de la confection, et que le testament, une fois fait, doit subsister indépendamment de la capacité que le testateur perdra ou conservera dans la suite ? Non, sans doute : le testateur ne perd pas impunément le droit de tester (§ 4, quib. mod. test. infirm.) . Toutes les fois qu'il cesse d'être libre, citoyen ou père de famille, son testament
est infirmé (S 5, eod. ; Gaius, fr. 8, § l, qui test. fac. ) ; mais le testateur capite minutus diffère essentiellement de ceux qui deviennent fous, prodigues ou infirmes. ”

“ Cependant les avantages conférés à une personne deviennent presque toujours onéreux à quelque autre. Le legs est une charge imposée à l'héritier; et le testateur, en donnant un cohéritier à ceux qu'il a déjà institués, diminue nécessairement leur part. Or, s'il ne donne que pour ôter, s'il ne favorise les uns que pour nuire aux autres, alors sa volonté n'a plus le même caractère ; il obéit à un sentiment de haine ou de malice, sentiment indigne de la protection ”

“ Tout prisonnier de guerre devient esclave, et tout esclave perd ses droits. Ce principe n'a jamais varié; cependant la question de savoir si la captivité du père a dissous sa puissance ne se décide pas immédiatement : l'état des enfants est en suspens (pendetjits liberorum) ; et, pour déterminer s'ils ont été fils de famille ou sui juris, il faut attendre le retour ou le décès du père. Au premier cas, le prisonnier, rentré dans son pays, est supposé n'en être jamais sorti, par conséquent n'être jamais tombé dans l'esclavage. ”

“ Si l'hérédité appartenait réellement aux fils de famille du vivant de leur père, ce dernier ne pourrait pas tester. Aussi n'a-t-on pas conduit la fiction jusqu'à ses dernières conséquences; on en profite non pour détruire le droit du père de famille, mais pour le modifier, en ce sens que les fils de famille ne seront plus écartés de l'hérédité par cela seul que le testament paternel ne la leur donne pas. On a tiré de leur copropriété fictive cette conséquence que pour empêcher l'hérédité de rester aux enfants qui l'ont déjà, il faut au moins qu'on les en dépouille. ”

“ Depuis Caracalla (98) , les sujets de l'empire ont en général le droit de cité : mais on distingue, entre citoyens romains, deux sortes de mariages, et les enfants du concubinat naissent toujours hors de la puissance de leur père, sans aucun moyen pour eux d'acquérir par suite les droits de famille. C'est dans le Bas-Empire que les princes chrétiens ont permis pour la première fois de légitimer les enfants naturels.
La légitimation , sur le but de laquelle il importe de ne point se méprendre, ne tend pas à justifier les suites d'un commerce illégal. ”

“ Les vivants n'ont point d'héritiers, mais après la mort les droits et les obligations du défunt continuent d'exister, au moins pour la plupart, et passent à un ou à plusieurs survivants qui remplacent le défunt, représentent sa personne, et en un mot succèdent à ses droits et à ses obligations. Cette succession de personnes est soumise par le droit civil à des règles que le droit honoraire a souvent et utilement modifiées. ”

“ Quelquefois la nomination d'un tuteur testamentaire nécessite la nomination d'un tuteur datif pour l'intervalle qui doit s'écouler entre la mort du testateur et l'entrée en fonctions du tuteur testamentaire nommé à terme ou sous condition (222) .
Lors même que la nomination testamentaire est pure et simple, on peut encore être dans la nécessité de nommer un tuteur datif; car le testament ne s'exécute pas avant que l'institué ne se porte héritier. Cette condition tacite suspend la tutelle comme toutes les autres dispositions du testament ”

“ Cependant il importe beaucoup que l'hérédité ne reste, ni indéfiniment, ni trop long-temps vacante : reflet des substitutions, des legs, des fidéicommis et autres dispositions testamentaires, dépend toujours du parti que prendront les institués; enfin les créanciers du défunt ont besoin de savoir s'ils ont un débiteur, et quel il est. D'un autre côté, l'adition ou la répudiation de l'hérédité ont un résultat trop absolu, pour qu'il ne soit pas toujours dangereux de prendre inconsidérément un parti. ”

“ Dans toute société, chacun aliène une partie de sa liberté , pour n'être pas soi-même gêné par la liberté illimitée des autres. On sacrifie une partie pour assurer la conservation du reste; mais ce sacrifice, quelle qu'en soit l'étendue, n'est jamais pour l'homme libre qu'une exception. Ainsi, lorsqu'il voudra exercer une faculté naturelle , on n'aura point à examiner s'il existe une permission ; l'homme libre conserve en général le droit de faire tout ce que les lois ne lui défendent point.
La prohibition, lorsqu'elle existe, est une dérogation qu'il faut prouver contre lui. ”

“ Il faut donc nécessairement distinguer dans les circonstances qui rendent un citoyen habile à tester, deux conditions, dont l'une tient au droit et l'autre à l'exercice du droit. La première constitue la faction de testament qui appartient à tout père de famille, en cette seule qualité. Elle donne, à proprement parler, le droit d'avoir un testament plutôt que la faculté de le faire. ”

“ On ne peut dire autant pour le cas de légitimation.
Il s'agit donc perpétuellement de savoir à quelle famille un citoyen appartient; et du reste, qu'on y soit ou non soumis à la puissance paternelle, peu importe; car, comme le dit Gaius (fr. 9, de hon. poss. contr. tah.) à l'égard d'un enfant adoptif, il est indifférent que le père adoptif soit vivant ou mort : le seul point à examiner, c'est de savoir si l'adopté est dans la famille (1) . ”

“ En effet, la mort des institués n'est pas le seul événement qui les exclue irrévocablement de l'hérédité. La privation des droits civils produit à cet égard les mêmes effets que la mort (v. Scœv.
(r. 29, 5, de liber. et post.) .
En nous résumant sur ce point, nous dirons que la faction de testament doit exister avec l'héritier à trois époques, dont la première et la dernière sont invariablement fixées par la confection du testament et par l'adition, tandis que la seconde époque arrive, suivant la nature de l'institution, ou au décès du testateur, ou à l'événement de la condition ”

“ On examinait, à cet égard, si la manumission, en supposant que l'esclave appartint en totalité au manumisseur, était de nature à le rendre Latin-Junien ou citoyen romain. Dans le premier cas, la manumission n'avait aucun effet, et l'affranchi restait non-seulement esclave, mais esclave des mêmes maîtres; dans le second cas, auquel se réfère notre texte puisqu'il suppose un affranchissement par vindicte ou par testament, la manumission solennelle, semblable sous ce rapport à la cessio in jure (429) ? ”

“ Toutefois si l'institution dépend de cette liberté simultanée , c'est uniquement pour l'esclave qui reste sous la puissance du testateur ( in eadem causa, text. hic ) ; dans ce cas, en effet, si l'espoir de la liberté s'évanouit, sa perte entraîne celle de l'hérédité. Si, au contraire, l'esclave institué change de maître , alors l'institution , indépendante de l'affranchissement, produit son effet pour l'institué lui-même, s'il est affranchi entre vifs, ou s'il est aliéné, pour son nouveau maître. ”

“ En ce sens, la nomination du tuteur vient de la loi, et non de la juridiction ( Ulp. fr. 6, 5 2, de tutel. ) .
Nous avons donc à examiner, suivant les différentes époques, à quels magistrats et par quelles lois ce pouvoir a été donné.
Les premières lois sur la tutelle dative furent, pour Rome, la loi Atilia, d'où est venu le nom de tuteur atilien; et pour les provinces, la loi Julia et Titia (pr., h. <.) . Ces lois attribuèrent le droit de nommer, la première au préteur, avec la majeure partie des tribuns (1) ”

“ Le legs n'expose pas aux mêmes dangers. Le légataire ne représente pas la personne du défunt, et dès lors ne paie pas les dettes dont l'héritier seul est chargé (§ 11, de test, ordin.; y. Julian.fr. 52, mandat.) . Ainsi, lorsqu'un legs est fait à l'esclave, son maître acquiert à son insu et malgré lui, quoique notre texte semble assimiler le legs et l'hérédité ; mais, ce n'est pas à l'exception qu'on vient de faire pour l'hérédité, que se réfèrent les mots et convenienter : c'est à la règle générale, établie
précédemment pour toutes les acquisitions de l'esclave. ”

“ Pour acquérir les fruits, il faut donc que l'usufruitier commence par en prendre possession, en les percevant ou les faisant percevoir.
584. Si l'usufruitier acquiert les fruits moins facilement que le possesseur de bonne foi, il a du moins l'avantage de les acquérir pour toujours sans être jamais tenu d'en restituer aucun, lorsque finit l'usufruit ; en effet, les fruits lui profitent en vertu de la jouissance qui lui est propre, et à laquelle le propriétaire n'a aucun droit. ”

“ Un homme libre devient esclave d'après le droit des gens ou d'après le droit civil : d'après le droit des gens, ainsi qu'on l'a déjà dit, lorsqu'il est fait prisonnier (ex captivitate) , dans une guerre de nation à nation entre deux peuples ennemis : autrement il n'y aurait pas guerre, mais piraterie ou brigandage (Ulp.fr. 118 de verh. signif.) , et les captifs, privés de l'exercice de leur liberté, ne perdraient pas la liberté même : ils seraient dans une servitude de fait (in servitute) sans être esclaves (v. 74) . ”

“ L'héritier restituait l'hérédité au fidéicommissaire en la lui vendant pour un prix fictif ; alors celui-ci n'était considéré ni comme héritier, ni comme légataire, mais comme acheteur de l'hérédité (Gaius, 2 inst. 262) .
Celui qui vend une hérédité ne se dépouille pas des droits et du titre d'héritier; il ne cède que les avantages et les charges résultants de ce titre. L'héritier vendeur n'en reste pas moins seul maître des actions actives, sauf le compte qu'il en doit tenir à l'acheteur, et seul exposé aux actions passives, sauf son recours contre ce même acheteur. ”

“ Nous acquérons par nous-mêmes les choses dont la propriété nous est directement transmise, par exemple celles dont nous serions personnellement devenus légataire, donataire, etc.; et au contraire nous acquérons par autrui, lorsque toutes les conditions requises pour transfërer la propriété sont accomplies par une autre personne dont l'acquisition tourne immédiatement à notre profit, en raison des droits que nous avons sur cette personne. Ainsi la donation que l'on voudrait faire au maître, ne peut être acceptée et acquise que par lui ”

“ Au contraire, lorsqu'un homme est devenu esclave, la manumission lui donne une liberté nouvelle, et celle-ci n'a rien de commun avec la liberté qu'il tenait primitivement de sa naissance, ni par conséquent avec l'ingénuité qu'il a perdue, non à cause de l'affranchissement, mais à cause de la servitude dans laquelle il était légalement tombé. ”

“ Quelquefois, en effet, le testateur s'adressant au légataire, comme dans le legs per vindicationem, lui ordonne non pas de prendre l'objet légué, mais de le prélever (jprœcipito) : ce qui, à proprement parler, signifie prendre d'avance ou hors part, c'est-à-dire avant de partager l'hérédité, et indépendamment de la part qu'on y aurait. Les Sabiniens, s'attachant à cette différence, considéraient le legs per prœceptionem comme formant une disposition distincte du legs per vindicationem, et plus rigoureuse encore. ”

“ Pour qu'il n'en soit pas ainsi, il faut donc que les petits-fils soumis ainsi que leur père à la puissance d'un aïeul, obtiennent avec le consentement de l'aïeul dont ils dépendent, le consentement du père dont ils dépendront plus tard, eux et les enfants à naitre de leur mariage. Les mêmes raisons ne s'appliquent point à la petitefille ; car bien qu'elle doive aussi retomber de la puissance de son aïeul sous la puissance de son père, elle y retombera toujours seule et sans aucune postérité, puisque ses enfants ne peuvent appartenir qu'à la famille de son mari. ”

“ Dans un autre sens et en prenant CAFUT pour l'ensemble des droits qui constituent l'état d'un citoyen sous le triple rapport de sa liberté, de ses droits civils et de la famille dont il fait partie, on comprend que ce CAPUT est diminué, et conséquemment qu'il y a capitis deminutio j ou qu'un citoyen est capite minutas, chaque fois qu'il perd tout ou partie des droits qui constituent son état. A la vérité ceux qui subissent la petite CAPITIS DEMINUTIO, ne perdent leurs droits dans une famille que pour acquérir, dans une autre famille, des droits semblables. ”

“ Dans cette position, et pour éviter les embarras de la vacance, on recourt à une fiction qui prolonge la vie et le domaine du défunt jusqu'au moment de l'adition.
Ainsi jusque-là il suffit, pour instituer les esclaves du défunt, d'avoir eu faction de testament avec lui, quoiqu'on ne l'ait pas avec l'héritier futur (Paul, fr. 52, h.
t.) . C'est en ce sens que l'hérédité vacante (nondum adita) représente la personne du défunt, et non pas celle de l'héritier futur (text. hic; v. pr., de stipul. serv.) . Pareillement, bien qu'on ne puisse pas instituer un posthume externe (pr., de bon. posa.) ”

“ Par suite de cette distinction, le legs dont l'ouverture est différée jusqu'à l'adition d'hérédité comprend nécessairement toutes les acquisitions faites jusque-là par l'esclave, et qui augmentent son pécule. Pour un légataire étranger, au contraire, c'est la mort du testateur qui fixe l'ouverture du legs, et par suite la consistance du pécule. ”

“ Les fils de famille ont quelquefois, sous le titre de
pécule castrans et quas i-castrans, des biens dont ils disposent même par testament (§ 6, de mil. test.; pr., quib.
non est perm.) . Dans ce cas les membres de la famille du testateur, et par exemple son père ou ses frères, pourraient-ils lui servir de témoin ? Ulpien et Marcellus répondent affirmativement (fr. 20, § 2, qui test. fac.) , sans doute parce qu'ils s'arrêtent moins au lien de puissance paternelle qu'à l'unité de la copropriété qui existe entre les membres d'une même famille, mais dont le pécule castrans se trouve excepté. ”

“ Justinien la rend générale : tout legs est à ses yeux le résultat d'une volonté toujours également forte et qui doit être exécutée par tous les moyens possibles.
Ainsi, quelle que soit la forme de la disposition, le légataire aura l'action personnelle que donnait autrefois le legs per damnationem; et si le testateur a légué sa propre chose, le légataire aura de plus la revendication, action réelle qui dans le même cas résultait des legs per vindicationem ou per prœceptionem. ”