Justinien Ier

“ Dans le premier cas, l'adoption perd totalement son caractère primitif ; l'enfant ne passe plus sous la puissance paternelle de l'adoptant, il n'entre pas dans la famille adoptive, et n'y acquiert aucun droit d'agnation. Tous les effets de l'adoption se réduisent à établir dans les moeurs une sorte de relation fictive de paternité et de filiation entre l'adoptant et l'adopté, et à donner à ce dernier un droit de succession ab intestat sur l'hérédité de l'adoptant. Il est important de remarquer ces mots: droit de succession ab intestat. L'adopté ne succédera que s'il n'y a pas de testament ”

“ Tous les peuples , régis par des lois ou des coutumes, ont un droit qui leur est propre en partie, en partie commun à tous les hommes. En effet, le droit que chaque peuple se donne exclusivement est particulier aux membres de la cité, et se nomme droit civil, c'est-à-dire, droit de la cité; celui qu'une raison naturelle établit entre tous les hommes est observé presque par tous les peuples, et se nomme droit des gens, c'est-à-dire droit de toutes les nations. Les Romains suivent aussi un droit applicable en partie aux seuls citoyens, en partie à tous les hommes. ”

“ Lorsqu'on a déterminé les lois relatives aux personnes et aux choses, on a déterminé la qualité de chacun et ce qui est dû en vertu de cette qualité. Mais ce n'est pas tout ; il faut encore donner à chacun le droit de s'adresser au magistrat pour forcer celui qui lui doit quelque chose à le lui rendre. Ce droit, cette faculté de poursuivre en justice ce qui nous est dû, est ce qu'on nomme une action. ”

“ DU TUTEUR ATILIEN ET DU TUTEUR DONNÉ PAR LA LOI JULIA ET TITIA.
Si quelqu'un se trouvait absolument sans tuteur, il lui en était donné un, dans la ville, par le préteur urbain et la majorité des tribuns des plébéiens ; en vertu de la loi Atilia ; dans les provinces, par les présidents, en vertu de la loi Julia et Titia.
Nous arrivons à la tutelle donnée par les magistrats : les commentateurs et les écrivains modernes la nomment tutelle dative. Cette dénomination est aujourd'hui généralement adoptée; cependant elle n'était point consacrée chez les jurisconsultes romains. ”

“ Aussi la volonté seule du maître ne suffisait-elle pas pour opérer l'affranchissement; la cité y concourait toujours : représentée par le censeur dans l'affranchissement par le cens; par le peuple lui-même réuni en comices dans l'affranchissement par testament; par le magistrat dans l'affranchissement par la vindicte. Toute manumission faite par le propriétaire seul ne devait être qu'un acte privé ; cependant nous voyons souvent que les maîtres affranchissaient l'esclave, soit en le faisant asseoir à leur table en signe de liberté, soit en déclarant devant des amis leur intention ”

“ Ceci peut nous aider à mieux sentir l'étendue de cette expression tutela est vis ac potestas.
In capite libero. Par ces mots on désigne souvent une personne non esclave; mais ils ont ici un sens plus étendu: ils indiquent un individu libre de toute puissance, sui juris, qualité sans laquelle on ne peut être en tutelle. Nous ne dirons pas qu'ils s'appliquent aussi au tuteur et qu'ils signifient que la puissance est donnée à une tête libre sur une tête libre. La construction de la phrase et le raisonnement s'opposent à ce double sens. Pour être tuteur, il faut, il est vrai, ne pas être esclave ”

“ Une disposition est pure et simple, quand on n'y met aucune condition, aucune modification. On ne pouvait affranchir purement et simplement l'esclave d'autrui, mais on le pouvait par fidéicommis (2) ; la tutelle devait suivre la même règle, puisqu'elle ne pouvait exister sans la liberté. Ainsi cette disposition : je vous prie, mon héritier, d'affranchir l'esclave de mon voisin et je le donne pour tuteur à mon fils, était valable; tandis que celle-ci : que Stichus, l'esclave de mon voisin, soit tuteur de mon fils, devait être nulle. ”

“ Si l'enfant reçoit sa condition de son père, il la reçoit au moment; de la conception, car une fois conçu il est indépendant du père; celui-ci peut être malade, même mourir, l'enfant continue à se développer et à vivre ; de même le père peut être fait esclave, perdre les droits de citoyen, l'enfant naîtra libre et citoyen. ”

“ Voyons maintenant de quelles manières tes personnes soumises au pouvoir d'autrui en sont libérées. Déjà, par ce qui a été dit plus haut sur l'affranchissement, nous savons comment tes esclaves sont délivrés de la puissance de leurs maîtres. Quant aux individus qui sont au pouvoir d'un ascendant, à la mort de ce dernier ils deviennent maîtres d'eux-mêmes. Cependant il faut distinguer. A la mort du père, il est bien vrai que ses fils et ses filles deviennent toujours maîtres d'eux-mêmes ”

“ L'ancien droit a toujours été conservé dans sa rigueur; l'esclave, étant lui-même au rang des choses de son maître, n'a rien qui ne soit à ce dernier. S'il gagne quelque chose par son industrie, s'il trouve un trésor, s'il reçoit une donation, un legs, une hérédité, c'est toujours pour son maître. Cependant il est souvent parlé chez les poètes, chez les historiens, chez les jurisconsultes du pécule des esclaves (peculium) . ”

“ Le droit de puissance (potestas) se dissout : quant à l'esclave, par l'affranchissement; quant au fils de famille, par certains événements, par un acte solennel ; ou par certaines dignités. — Ces événements sont : la mort du chef, la perte de la liberté ou seulement des droits de cité , survenue au père ou à l'enfant ; lorsque le père ou le fils est tombé au pouvoir de l'ennemi, la puissance paternelle n'est pas détruite, mais seulement suspendue, à cause du droit de postliminium. — Les actes solennels sont l'émancipation, et l'adoption dans certains cas ”

“ Il peut arriver de bien des manières qu'un homme libre ait sous sa puissance son père ou sa mère, sa soeur ou son frère. Voici des exemples que donne Théophile. Si un fils, étant en servitude avec son père, sa mère, ses soeurs, etc., est affranchi par son maître et institué héritier , il se trouvera le propriétaire de ses parents. Si un homme ayant eu des enfants d'une esclave, a par la suite un fils légitime qui lui succède , celui-ci se trouvera avoir sous sa puissance ses frères ou soeurs naturels. ”

“ Ulpien, d'accord en entier avec les instituts , indique trois choses indispensables pour qu'il y ait justes noces : 1° la puberté, 2° le consentement, 5° le connubium.
1° La puberté. On désigne ainsi l'état physique où l'homme devient, par le développement de son corps , capable de s'unir à une femme, et réciproquement celui où la femme devient capable de s'unir à un homme. Cet état détermine l'instant où le mariage, rendu possible par la nature, peut être permis par la loi. Dans le droit primitif, la puberté n'était point fixée à une époque déterminée ”

“ Tel était le droit civil dans toute sa pureté quant aux idées générales sur la famille et sur la parenté; mais il a subi des modifications. Sous le premier rapport, nous verrons que le nombre des personnes alieni juris est diminué; car les hommes libres ont, depuis les premiers empereurs, cessé d'être donnés en mancipation, et les femmes ne sont plus sous la propriété de leur mari. Sous le second rapport, bien qu'on distingue encore les agnats des parents qui ne le sont point, cependant on accorde déjà plusieurs droits civils à la parenté naturelle. ”

“ Le droit civil, pris dans toute sa rigueur, ne consacre pas d'autre lien de parenté que celui des agnats, et c'est à eux seuls qu' il accorde les droits de famille, tels que ceux de tutelle et d'hérédité. ”

“ Le concubinage est le commerce licite d'un homme et d'une femme sans qu'il y ait mariage entre eux (licita consuetudo causa non matrimonii) . Les enfants qui en sont, issus ont un père connu, mais ils ne sont point sous la puissance paternelle, ils se nomment enfants naturels (naturalis liberi) . - Tout commerce illicite se nomme en général stuprum; les enfants qui en sont issus sont spurii, sans père connu. ”

“ Les citoyens de Rome, et surtout de la république naissante, se séparaient totalement des peuples voisins ; s'ils avaient des relations avec eux , ce n'était que sur le champ de bataille. Aussi ne connaissaient-ils guère que la servitude et toutes ses règles qui fussent du droit des gens ; leur droit privé était tout droit civil, aucune partie ne s'appliquait aux étrangers. Mais lorsque les habitants du Latium , puis ceux de l'Italie, furent vaincus et rattachés à Rome en qualité de peregrini, il fallut bien leur accorder quelques droits. ”

“ Il suffit du reste que la mère soit libre au moment de la naissance, bien qu'elle fût esclave à celui de la conception. Et si, au contraire, elle a conçu libre et accouche esclave, on a ordonné que l'enfant naîtrait libre, parce que l'infortune de la mère ne doit pas nuire à l'enfant qu'elle porte dans son sein. ”

“ Les individus qui ne sont sous la puissance de personne (sui juris) prennent le nom de pater familias pour les. hommes, et mater familias pour les femmes, et cela à quelque âgé qu'ils soient ; ces mots né désignant nullement la qualité de père ou de mère, mais seulement celle de chef de maison: de sorte que l'enfant qui naît indépendant (sui juris) , dès l'instant de sa naissance est pater familias. (Patres familiarum sunt, qui sunt suce potestalis, sive puberes sive impuberes, simili modo maires familiarum; filii familiarum et filice quoe sunt in aliena potestate) (2) . ”

“ Quand les conditions exigées pour les justes noces ne sont point remplies: lorsque quelque loi est violée ; soit parce que l'un des époux est impubère, parce qu'il n'y a pas consentement du chef de famille, parce qu'il n'y a pas connubium, alors l'union n'est point un mariage légitime, et partant il n'y a ni vir, ni uxor, ni dot, ni donation à cause de noces, ni puissance paternelle, puisque tous ces effets accompagnent seulement les justes noces. ”

“ C'est un principe que toutes les fois qu'il s'agit de prononcer qu'un acte est frauduleux, il faut examiner non-seulement le fait, mais encore l'intention (fraudis interpretatio semperin jure civili non ex eventu duntaxat, sed ex consilio quoque desideratur (1) . C'est cette maxime générale que l'on applique ici à l'affranchissement fait au préjudice des créanciers. Cependant l'opinion consacrée par les Instituts n'ayait pas toujours été universellement reconnue; mais c'était celle de la grande majorité des jurisconsultes ; aussi Justinien dit-il, il a prévalu. ”

“ L'homme libre a le droit de faire tout, excepté ce que la loi lui défend; l'esclave rien, excepté ce que la loi lui permet — Les esclaves le sont par le droit des gens (ex captivitate) ; par naissance ( ex ancillis nostris ) , c'est l'état de la mère qu'il faut considérer; par le droit civil, dans plusieurs cas où l'esclavage est une punition, comme lorsqu'un homme libre, majeur de vingt ans, s'est laissé vendre pour prendre part au prix; mais la convention , ni la prescription ne peuvent rendre esclave. ”

“ L'adrogation d'un impubère, faite par rescrit du prince, ne se permet qu'en connaissance de cause: On recherche si le motif en est honnête, et s'il est avantageux au pupille; encore l'adoption ne se faitelle qu'avec certaines conditions que voici : l'adrogéant doit donner caution à une personne publique; que, si le pupille meurt avant la puberté, il restituera ses biens à ceux qui, sans l'adoption, lui eussent succédé ; de même, il ne peut l'émanciper qu'en prouvant au magistrat qu'il a mérité l'émancipation: et alors il doit lui rendre ses biens. ”

“ La puissance du maître s'applique à deux choses, à la personne et aux biens. Quant à la personne , droit de vie et de mort était accordé au maître ; quant aux biens, tout ce que l'esclave avait ou acquérait était à son maître. ”

“ Voilà pourquoi nous disons bien souvent que les descendants par les femmes ne sont point agnats, mais simplement cognais. Et même, lorsqu'une femme était maîtresse d'elle-même (sui juris) , et qu'elle avait des enfants issus de justes noces ou de toute autre union, jamais elle ne prenait sur eux la puissance paternelle, qui était réservée aux hommes seuls. Aussi Ulpien dit-il que la famille dont la femme sui juris s'était trouvée le chef (mater familioe) commence et finit en elle (mulier autem familioe suoe et caput et finis est) (1) . ”

“ Parmi eux on aurait dû ranger l'ascendant émancipateur, qui, à l'aide d'une mancipation et d'une remancipation, avait acquis sa fille in mancipio, et l'avait affranchie ; mais, par honneur pour lui ; on le considérait comme tuteur légitimé (3) . — Une chose propre à la tutelle légitimé des femmes, c'est qu'il était permisaux agnats, au patron ou à ses enfants, de se débarrasser de cette tutelle perpétuelle en la cédant à un autre, tandis qu'on ne pouvait jamais céder la tutelle des pupilles mâles, parce qu'elle était moins onéreuse ayant un terme fixe, la puberté. ”