Raymond Osmin Bénech

“ Défini par les jurisconsultes romains : constitutio juris gentium (jua (juis dominio alieno contra naturam suvjicitur, l'esclavage dérivait de deux sources bien distinctes, le droit des gens ( secondaire ) et le droit civil. Chez les nations de l'antiquité, la guerre fut l'origine de la servitude. L'homme avait commencé par devenir la conquête d'un autre homme plus fort que lui ; ce qui ne se réalisa d'abord que d'individu à individu , s'étendit plus tard à des masses d'hommes appelées à lutter les unes contre les autres. ”

“ Les causes d'incapacité naturelles ou civiles qui produisaient des effets plus ou moins étendus d'après le droit romain , découlent de l'inégalité des conditions entre les liabitans de la cité romaine que le législateur a partagés en plusieurs classes ; les uns, en effet, sont libres et les autres sont esclaves ; telle est la première division des personnes, ainsi que nous l'enseigne le prœmium du tit. 3 du liv. 4er de jure personarum. Parmi ceux qui sont libres, les uns sont soumis à la puissance d'un ascendant, tandis que les autres n'y sont pas soumis. ”

“ L'objet du droit civil, par rapport aux personnes, est, nous l'avons déjà dit, de déterminer leur état et leur capacité. C'est en effet à l'état et au rang que l'on occupe dans la société qu'est attaché l'exercice des droits que donnent la cité et la famille. ”

“ Le commerce et l'industrie prennent un grand essor. Les rapports des romains avec les nations étrangères font pénétrer le droit des gens dans le droit civil. Les arts et la littérature de la Grèce s'introduisent à Rome malgré les efforts de l'inflexible Caton; le stoïcisme s'y naturalise sous le patronage des Scipions; mais les sévères prévisions du représentant de la vieille rusticité nationale ne tardèrent pas à se réaliser. Tout-à-coup les moeurs se corrompent ; le luxe déborde de toutes parts. ”

“ Le tuteur n'est pas propriétaire des droits du pupille ; c'est l'exercice seul de ces droits qui lui est confié.
Quelles sont les personnes qui sont soumises à la puissance tutélaire ? En procédant par élimination, nous reconnaîtrons facilement qu'elle ne pouvait d'abord s'appliquer aux esclaves qui sont, nous l'avons vu, considérés comme morts dans l'ordre civil. Parmi les personnes libres, les fils de famille ne pouvaient être également soumis à la tutelle. ”

“ Nous nous occuperons en peu de mots de ces trois espèces de tutelle ; après avoir examiné la tutelle légitime des agnats et des gentiles.
I. DE LA TUTELLE LÉGITIME DES AGNATS ET DES GENTILES. La tutelle légitime des agnats était aux yeux des jurisconsultes romains , la tutelle légitime par excellence, per eminentiam ( Ulpienfrag. ibid. § 3 ) . Nous avons déjà eu l'occasion de tracer la différence qui existait aux yeux du droit romain entre les parens unis entre eux par des personnes du sexe masculin et ceux qui n'étaient unis entre eux que par des
personnes du sexe féminin. ”

“ Les constitutions des empereurs romains qui apportèrent de justes restrictions à la puissance paternelle par rapport au droit qu'avaient les ascendans d'acquérir par le ministère de leurs descendans, n'améliorèrent jamais, sous ce point de vue, la position des esclaves par rapport à leurs maîtres. ”

“ LEGITIMI tutores sunt qui ex lege aliqua descendant, disait le jurisconsulte Ulpien dans ses fragmens, titre précité, § 3. Nul ne désignele tuteur légitime si ce n'est la loi et cette loi est celle des XII Tables ; legitimos tutores nemo dat, sed lex XII Tabularum fecit tutores ( L. 5, ff. de legit. tut) . Voilà pourquoi la tutelle légitime est celle que Justinien, empruntant le langage de Servius, appelle tutela jure cisrili data.
La loi des XII Tables n'avait fait tuteurs que les agnats et à leur défaut les gentiles de l'impubère. ”

“ Deux castes se forment ; les Patriciens se séparent de Plébéiens. Le peuple est appelé à voter les lois qui lui sont proposées par le souverain ou par un membre du Sénat. Le Sénat est le conseil de la cité ; le Roi est un magistrat chargé de l'autorité administrative, du pouvoir exécutif et judiciaire. Ainsi, l'organisation politique constitua dès la fondation de Rome une monarchie tempérée.
Servius Tullius divise le peuple en centuries ; ce changement met le pouvoir à la discrétion de la fortune. ”

“ Mais c'est surtout le Christianisme qui nous a fait le plus souvent reconnaître son irrésistible influence. A compter de Constantin , son cachet se rencontre sur tous les monumens de la jurisprudence romaine. On le retrouve dans les lois de Justinien qui abrogent les restrictions apportées par Auguste à la liberté d'affranchir ; dans l'amélioration de la condition des femmes qui sont affranchies de la tutelle perpétuelle , et des fils de famille dont la vie cesse d'être le patrimoine du père , en même temps que leurs pécules grandissent dans de rapides proportions ”

“ On en détacha successivement la censure, la préture , l'édilité et la questure. A la préture fut attaché le pouvoir judiciaire ; à l'édilité, l'administration de la police et la surveillance des bâtimens et des jeux publics.
On n'avait d'abord créé qu'un seul préteur chargé de prononcer (jus dicere ) sur les différens qui s'élevaient entre les citoyens romains. Plus tard, l'affluence des étrangers à Rome exigea la création d'un second magistrat du même ordre ; il fut appelé à statuer sur les contestations qui s'élèveraient entre deux étrangers , ou entre un étranger et un citoyen romain. ”

“ Après une halte de plusieurs siècles, l'esprit humain reprend sa marche. Son repos a grandi ses forces. Le droit romain ne restera pas en dehors de la réaction scientifique qui se prépare. Parmi les restaurateurs de son culte , Irnerius ou Werner s'offre le premier à nos regards. L'histoire nous le montre créant à Bologne , dans le i ie siècle, une école célèbre. De tous les points de l'Europe de nombreux auditeurs accourent pour recueillir ses enseignemens sur la jurisprudence , et rapportent bientôt dans leur patrie des germes précieux d'instruction qu'ils s'empressent de développer. ”

“ Les justes noces et l'adoption furent pendant long-temps les deux seules sources de la puissance paternelle.
Les enfans qui n'étaient pas nés légitimes, n'avaient d'autre ressource que l'adoption pour acquérir le droit attaché à la légitimité. Gaius et Ulpien attestent néanmoins que dans le cours de la 3e période de l'histoire du Droit, et dans des cas exceptionnels, les enfans qui étaient en naissant affranchis de la puissance de leurs ascendans, pouvaient plus tard y être soumis. ”

“ A côté des justes noces, mais dans un rang inférieur, les mœurs romaines avaient placé une association domestique connue sous le nom de concubinatus ( concubinat ) . Les citoyens romains peu soucieux de leurs races et qui redoutaient les charges du mariage, ou que l'inégalité des conditions empêchaient de donner le titre d'épouse à une femme pour laquelle ils éprouvaient une vive affection , l'introduisaient au foyer domestique, en lui donnant le titre de concubine. ”

“ Le tuteur testamentaire est celui qui inspire avec raison le plus de confiance et offre en même temps le plus de garanties; voilà pourquoi le père a la faculté de déférer ces fonctious à un furieux ou à un mineur de 25 ans. Mais le premier ne commencera à gérer la tutelle qu'après avoir recouvré l'usage de sa raison, et le second qu'après avoir atteint l'âge de 25 ans accomplis ( Inst. § 2 , ibid.) . Le testateur peut également nommer pour tuteur à ses enfans l'esclave d'autrui, pour le temps où l'esclave sera libre , cum liber erit. ”

“ On sait que les prisonniers de guerre sont esclaves, d'après le droit des gens , et que les esclaves sont privés de toute participation aux droits civils. Il faudrait donc reconnaître , en appliquant les principes rigoureux de la législation , que la captivité de l'ascendant, retenu prisonnier chez l'ennemi, devrait être une des causes d'extinction de la puissance paternelle. ”

“ Du principe que la puissance paternelle est considérée par les romains comme une institution propre à leur cité , il suit nécessairement, qu'elle ne pouvait appartenir qu'aux membres de cette cité , solis civibus romanis, et qu'elle ne pouvait être exercée que sur des personnes de la même qualité. ”

“ D'un côté, le titre de citoyen romain , encore si envié au siècle d'Auguste , avait été accordé par Caracalla dès le commencement du troisième siècle de l'ère chrétienne à tous les sujets de l'empire (L. 17 ff. de statu hom.) . On avait même déjà vu des étrangers revêtus de la pourpre impériale. D'un autre côté , depuis Constantin, le christianisme devenu la religion de l'état, avait fait pénétrer dans la société des principes féconds d'émancipation et d'égalité. ”

“ Le refus que ferait le tuteur de se présenter devant le magistrat , pour faire décerner des alimens au pupille, doit être considéré comme un troisième motif de suspicion, de nature à entraîner la destitution de la tutelle ( §. 9 , ibid. ) . Dans ce cas, le pupille est provisoirement envoyé en possession des biens du tuteur qui se refuse à venir devant le magistrat, et on lui donne un curateur qui doit se conformer aux dipositions du même paragraphe..
Tout tuteur, en général, testamentaire, légitime ou datif, est soumis à l'action en suspicion. ”

“ Les romains avaient reconnu que la pluralité des femmes était contraire aux intérêts des mœurs et de la famille ; aussi admirent-ils en principe que l'on ne pouvait contracter valablement un second mariage avant la dissolution du premier. ”

“ La légitimation ne peut s'appliquer qu'aux enfans nés hors des justes noces, et tous ceux qui se trouvent ainsi privés en naissant des avantages attachés à la légitimité ne sont pas aptes à les acquérir plus tard par la légitimation.
Ceux là seulement pouvaient être légitimés qui étaient nés de deux personnes engagées dans une union que les romains appelaient concubinat, ( espèce de mariage dont nous avons déjà déterminé les caractères) et qui prenaient le nom d'enfans naturels ( liberi naturales ) . ”

“ Ulpien en donne pour exemple la femme qui devient esclave , aux termes du sénatus-consulte Claudien ( Ulp. frag. ibid. § 11 ) et Justinien , ceux qui sont condamnés à extraire des métaux ou à être exposés aux bêtes feroces ( ibid. § ier) .
La perte de la liberté entraîne nécessairement la perte du droit de cité , ce qui n'est pas réciproque; car si on ne peut être citoyen romain sans être personne libre, on peut être personne libre sans être citoyen romain.
La perte du droit de cité qui laisse subsister le droit de liberté constitue la moyenne diminution de tête ”

“ La puissance paternelle a une autre origine que la puissance dominicale. La première existe d'ailleurs dans l'intérêt du maître exclusi vement, tandis que si la seconde attribue au père de nombreux privilèges , et doit être considérée comme onéreuse pour le fils , elle n'est pas sans de grands avantages pour ce dernier , puisqu'elle est la source de tous ses droits de famille. ”

“ Son mouvement rétrograde nous a menacés de nous refouler vers l'école des glossateurs, en nous éloignant pour toujours des doctrines des jurisconsultes du XVIe siècle.
On ne saurait s'élever avec assez d'énergie contre une telle tendance qui paralyserait tous les efforts , n'aurait d'autre résultat que de rappetisser la mission du professeur , briser l'élan des esprits , et ravir à la jurisprudence tout ce qu'elle a de vie, de puissance et d'intérêt. ”

“ Le tuteur légitime au contraire est institué de plein droit jusqu'à la cessation de la tutelle. Quant au tuteur Atilien , il est tantôt tuteur provisoire , ce qui se réalise , lorsqu'il y a nomination d'un tuteur testamentaire dont l'entrée en fonctions est suspendue; quelquefois il est tuteur définitif, ce qui se vérifie lorsqu'il est nommé en l'absence de tout tuteur testamentaire et de tout tuteur légitime. ”

“ La tutelle était d'ailleurs une charge gratuite en ce sens que le tuteur ne pouvait retirer aucun émolument de sa gestion.
Lorsqu'on rapproche la puissance tutélaire de la puissance paternelle , on remarque entr'elles des différences sensibles.
La puissance paternelle, on le sait, établie principalement en faveur de l'ascendant, ne laissait d'abord au fils de famille
soumis à ses lois aucune propriété particulière. ”

“ Constantin sanctionna par une de ses constitutions les principes qu'Antonin avait fait prévaloir, leg. unie. Cod. de emend. serçorum ; et Justinien nous apprend à son tour en reproduisant à peu de chose près le texte de Gaius, qu'il donna une entière approbation à une législation si sage. ( Instit. tit. 8 ; de his. qui sui vel alieni juris sunt, S 2) .
Ainsi s'opéra dans la jurisprudence la réforme salutaire qui dépouilla les maîtres du droit de vie et de mort sur la personne de leurs esclaves, du droit de leur faire subir de mauvais traitemens et ne leur conserva qu'un droit de correction. ”

“ Tous ceux qui lui appartiennent par la nature et qui descendent de lui par le résultat d'une union quelconque , ne sont pas soumis à sa puissance, mais seulement ceux qui sont issus de lui par suite d'une union consacrée par la loi civile ? ”

“ En résumant les théories qui précèdent par rapport au connubium, on reconnaît facilement que parmi les empêchemens au mariage les uns dérivent du droit naturel ou bien du droit des gens, et que d'autres au contraire émanent du droit civil , c'est-à-dire , des lois particulières aux romains ; que certains d'entre eux sont perpétuels et ne peuvent jamais être levés, tandis que certains autres ne sont que temporaires ”

“ Parmi les jurisconsultes du 16e siècle, deux surtout se disputent l'honneur de donner leur nom à la nouvelle école. Ce sont Cujas et Doneau : Cujas supérieur à son rival par l'histoire et la philologie ; Doneau supérieur à Cujas par la philosophie et la logique ; tous deux inspirés par le génie des jurisconsultes romains tous deux dignes des hommages , de l'admiration et de la reconnaissance de la postérité.
Nous en avons déjà fait l'observation. Une ère de décadence suit ordinairement une ère de grandeur. Cette destinée était réservée à l'école du seixième siècle. ”