Alphonse Rivier

“ La procréation d'enfants et surtout de fils, continuateurs du nom et du culte, forme le but et l'espoir du mariage. C'est le mode légal et naturel de continuer la famille, d'assurer les sacra, de perpétuer le sang romain, de maintenir la force et l'éclat de la gens et de la cité : devoir civique et religieux, titre d'honneur du citoyen. ”

“ Le fils de famille ne peut s'obliger pour cause de prêt. Il ne peut tester, sauf en ce qui touche certains biens particuliers, à savoir le pécule castrense et le pécule quasicastrense
quasicastrense effets durent autant que la vie même du père de
famille. Le fils, quel que soit son âge, ne peut vaquer utilement et valablement à ses affaires s'il n'est émancipé. Le petit-fils dont le père est fils de famille vit sous la puissance de son aïeul paternel : il ne tombe sous la puissance de son père que par la mort de cet aïeul. ”

“ Dans les pays de droit coutumier, la tutelle fut ordinairement continuée jusqu'à l'âge romain de vingt-cinq ans, et Loisel dit, dans ses Institutes coutumières, 180: « Tuteur et curateur n'est qu'un ». Sous le régime du Code Napoléon, qui a combiné la tutelle romaine avec les principes fondamentaux du droit germanique, il n'est plus question de curatelle du mineur; le tuteur le protège jusqu'à sa majorité, laquelle est la majorité germanique de vingt-un ans révolus. Il n'y a de curateur de mineur en droit français actuel que celui du mineur émancipé. ”

“ Cependant, la loi des Douze Tables reconnaît un juste mariage sans manus. Sans doute, la manus forme la règle, si bien même, qu'au bout d'un an de cohabitation conjugale elle est acquise de plein droit ; mais la loi permet d'empêcher cette usucapion par une interruption conventionnelle (trium noctium usurpatio) , et ce mariage sine manu, de plus en plus habituel, où le mari n'est plus comme le père de sa femme, mais uniquement son mari, finira, après plusieurs siècles de coexistence, par supplanter le mariage cum in manum conventione. ”

“ En droit ancien, une personne libre pouvait être mancipée par le père de famille ayant sur elle la puissance paternelle ou maritale, avec l'intention que l'acquéreur en devînt maître par mancipium ou mancipii causa (2) .
Cette puissance, analogue à la puissance dominicale, mais de force moindre, est inconnue au droit nouveau. Gaius dit que de son temps, et hormis le cas de noxae datio, ce n'était guère plus qu'un état passager et de pure forme, dicis gratia, destiné à opérer, comme il a été montré plus haut, l'émancipation et l'adoption (3) . ”

“ La famille agnatique, familia agnatorum, familia jure communi, comprend donc une partie de la famille cognatique. D'autre part elle peut comprendre des membres qui ne sont primitivement pas cognats (2) ; des actes juridiques dont il sera parlé plus loin, le mariage, l'adoption (3) , peuvent en effet soumettre à la puissance paternelle des personnes qui ne descendent pas du père de famille, et donner ainsi naissance à une parenté artificielle, purement civile ou légitime. Déjà avant les Douze Tables, la famille agnatique était fondée sur la puissance paternelle ou maritale plus que sur le sang. ”

“ Soit le but même de la tutelle, soit la force des choses, s'opposent à ce qu'elle soit exercée par un fou, un muet, un sourd, un impubère et même, dans le dernier état du droit, par un pubère mineur. Sur ces divers points, l'ancien droit était plus facile que le nouveau. Justinien, dans l'intérêt du pupille, a multiplié les incapacités. Il a exclu, par exemple, le créancier et le débiteur du pupille, et transformé en incapacités d'anciennes excusations.
Le fils de famille est capable d'exercer la tutelle aussi bien que les autres charges publiques, exactement comme s'il était sui juris (2) . ”

“ L'épouse a pour premier devoir d'être chaste et fidèle. Le commerce avec un homme qui n'est pas son mari est un adultère, profanation terrible, crime affreux, sévèrement puni de tout temps (1) , et auquel Auguste a consacré une loi fameuse, la loi Julia de adulteriis coercendis (2) . Le mari, ou le père ayant la femme sous sa puissance, qui la surprenait en flagrant délit, pouvait, d'ancienne date, la mettre à mort avec son complice. La loi Julia a limité les droits antiques de la famille pour remettre à la justice publique la punition de l'adultère ”

“ La paternité est, comme la maternité, un fait matériel. C'est le fait d'être le père, c'est-à-dire ici le générateur. Mais, tandis que la maternité se manifeste par la naissance, fait visible, ordinairement constaté ou constatable, la paternité est souvent un mystère ou du moins un secret, qu'il est difficile de pénétrer. Or, cette certitude matérielle qui ne peut être obtenue, on la remplace par une certitude morale et légale, qui résulte du mariage. ”

“ Par la moyenne diminution de chef le juste mariage était dégradé en un mariage du droit des gens ; ici encore il y avait des adoucissements.
La folie (furor) de l'un des époux ne dissout point le mariage, mais, si elle atteint un haut degré, elle peut justifier une répudiation ; le droit chrétien est ici plus dur que celui des jurisconsultes classiques (1) .
Le mariage cesse par suite d'une adoption créant entre les conjoints une parenté à un degré prohibé (2) . ”

“ La corrélation qui existe entre la moralité nationale et la famille, se manifeste à Rome avec assez d'évidence. La plupart des vertus de l'ancienne Rome, l'économie, la simplicité, l'amour de l'ordre, la chasteté, la fidélité, se rattachent par les liens les plus étroits à la vie domestique et à la famille. C'est dans la famille qu'elles trouvent leur cause morale, leur fondement et le milieu qui les vivifie. ”

“ L'adultère est un crime aussi grave que dans le mariage cum manu. Il est probable cependant que le mari n'a pas eu le droit de tuer ; quant à l'accusation criminelle ex lege Julia, il la portait jure extranei, non jure mariti.
On peut voir dans les divers droits du mari privé de manus une autorité maritale qui n'est plus la puissance paternelle appliquée à la femme, mais au contraire une autorité sui generis, effet du mariage comme tel et de la prépondérance naturelle du mari ”

“ La légitimation d'aujourd'hui a, tout au moins dans les pays du Code Napoléon, une portée fort différente de celle qu'a la légitimation romaine. Ce n'est plus la puissance paternelle qu'elle confère, et ce n'est plus le père qui en bénéficie ; elle donne à l'enfant né hors mariage la qualité d'enfant né dans le mariage. ”

“ Les enfants issus d'une autre relation, même ceux qui sont nés d'un mariage véritable, mais de droit des gens, ne sont pas filii familias ; leur genitor n'est pas leur père au sens civil et propre du mot. ”

“ Le droit de famille romain est toujours très digne d'être étudié, tant en lui-même, pour sa haute valeur intrinsèque, que pour la connaissance comparative des institutions dans l'espace et dans le temps et pour l'intelligence de notre civilisation indo-européenne ou aryenne, qui semble appelée de plus en plus au gouvernement du monde. ”

“ Le même procédé de coemtio fiduciaire, de mancipatio et d'affranchissement ex mancipio servait encore à titre de coemtio tutelse evitandae causa, pour permettre de remplacer un tuteur gênant par un tuteur commode. Gaius en parle comme d'une institution usitée de son temps ; elle avait dû cependant perdre de son importance depuis l'abolition de la tutelle agnatique ; peut être ne disparut-elle entièrement qu'avec la tutelle du sexe, c'est-à-dire, au plus tard, au quatrième siècle de notre ère (1) . La coemtio se faisait ordinairement avec un ami de confiance. ”

“ L'adopté entre dans la famille agnatique de l'adoptant ; grâce à une fiction il est aussi considéré comme cognat de ses nouveaux agnats.
L'adoption prenait le nom particulier de adrogatio lorsque l'adopté était lui-même sui juris ; le nom d'adoptio, dans un sens étroit, demeurant réservé au cas où un enfant sous puissance était donné en adoption par son père de famille. Rien ne s'opposait, à l'origine, à ce qu'un citoyen adrogeât son propre enfant, soit enfant naturel sensu stricto, soit bâtard; mais Justin l'interdit en 519, et Justinien a confirmé cette interdiction, au moins en principe. ”

“ Le mari ne devrait pas avoir à rendre compte de sa gestion, puisqu'il est maître. Cependant il sera obligé de restituer, et si les choses dotales sont en mauvais état ou ont péri, il en sera responsable. On a posé en règle qu'il répond de la diligentia quam suis rebus adhibere solet. Il est donc tenu d'administrer la dot au moins aussi soigneusement que ses propres biens.
De tout cela résulte que, du temps des jurisconsultes classiques, la dot n'était plus considérée comme appartenant absolument et exclusivement au mari, mais bien comme étant aussi, à certains égards du moins, à la femme. ”

“ En Islande, où le droit représente un état plus ancien que celui de Suède, de Norwège et du Danemark, les fiançailles sont la vente de la future épouse par son père ou son tuteur, qui est son plus proche parent mâle, et la livraison, qui doit avoir lieu dans l'année, constitue le mariage. ”

“ L'adrogeant ne doit plus être en âge d'engendrer; on admettait généralement la limite d'âge de soixante ans (2) .
L'adrogation confère à l'adrogeant la puissance paternelle sur l'adrogé, lequel subit une diminution de chef ; son patrimoine est acquis à l'adrogeant par succession universelle. Il est vrai que, selon la rigueur du droit civil, ses dettes étaient éteintes, mais le préteur accordait une restitution en entier, en donnant aux créanciers les actions avec la fiction si capite minutus non esset (3) . ”

“ Des voix, surtout féminines, s'élèvent de temps à autre pour préconiser le mariage libre, le mariage à terme, le mariage à l'essai. Le mormonisme a réintroduit en Occident la polygamie. On dit que de tristes et sinistres sectaires forment des ménages fraternels d'où l'amour est exclu. Afin de réagir contre divers dangers modernes, prétendus ou véritables, des esprits sérieux recommandent la restauration de la puissance paternelle, tandis que des journalistes ont trouvé plaisant de suggérer une réédition aggravée de la loi Julia et Papia. ”

“ On étendit cette faculté à tout ce que le soldat acquérait au service et à l'occasion du service, et on considéra ces acquisitions comme constituant un pécule, que l'on a nommé peculium castrense (1) , par opposition au pécule proprement dit, lequel est désigné par Justinien sous le nom de peculium paganum et par les modernes sous les noms équipollents de pécule profectice (quoda patre proficiscitur) et de pécule concédé (peculium concessum) . Le fils de famille a la libre administration du pécule castrense. Il a même le droit d'en disposer à cause de mort. ”

“ Les cognats. — 9. Degrés de parenté. — 10. Les enfants nés hors mariage. — 11. Diverses espèces de cognation. — 12. La cognation servile. — 13. L'affinité.
7. — La famille naturelle se compose, en premier lieu, dans son cercle le plus restreint, des père et mère (1) et de leurs enfants ou descendants.
Ce qu'on appelle aujourd'hui l'autorité parentale n'existait pas à Rome. La mère n'exerçait sur ses enfants aucun pouvoir légal. Le père non plus, s'il n'avait pas la puissance paternelle, bien qu'il faille sans doute admettre que par le fait, même dans ce cas, il était le maître chez lui. ”

“ Le but de la loi Julia et Papia est d'encourager le mariage et la procréation d'enfants au moyen d'inconvénients pécuniaires infligés aux caelibes et aux orbi et de récompenses accordées au mariage et à la fécondité. Elle tend aussi à relever la dignité du mariage, en limitant dans le choix de leurs épouses les membres des familles sénatoriales, les chevaliers, tous les ingénus. Le mariage ne doit pas être une mésalliance ”

“ Cette famille si fortement bâtie et cimentée est sans doute avant tout l'oeuvre de la nation elle-même, de ce peuple énergique de soldats et d'agriculteurs, simple de moeurs, sérieux et grave, ami de l'ordre et de la discipline, respectueux de la tradition, foncièrement conservateur, nullement inaccessible cependant aux influences du dehors, prêt au contraire à s'assimiler en une large mesure tous les éléments de progrès. ”

“ L'obligation de doter, d'abord purement morale ou naturelle, fut élevée au rang d'obligation civile par la loi Julia de maritandis ordinibus, complétée sur ce point par diverses constitutions, de Septime Sévère, de Dioctétien (3) . L'obligation incombait au père ou au grandpère paternel de l'épouse, même émancipée, exceptionnellement à la mère ; l'épouse la faisait valoir extra ordinem. Une obligation de doter pouvait aussi provenir de convention ou de legs. Les modernes appellent nécessaire la dot qu'un obligé constitue, et volontaire celle que l'on donne sans y être obligé. ”

“ Zeitschrift für Rechtsgeschichte, t. V (1866) . — Esmein, La manus, la paternité et le divorce dans l'ancien droit romain. Dans les Mélanges. 1886. — Voigt, Die Zwoelf Tafeln, § 161.
(1) Le divorce est inconnu aux codes brahmaniques. Il est naturel que partout où le mariage a un caractère sacré, il soit en principe indissoluble, et que dans la famille patriarcale le mari ait plus ou moins exclusivement le droit de divorcer ou répudier. Chez les Scandinaves, où le mariage était purement civil, on trouve le divorce dès les très anciens temps. ”

“ Si elle est sous puissance paternelle, son père a, même malgré elle, le droit de dissolution ; ceci ne fut modifié que par Antonin le Pieux, qui défendit au père de dissoudre un mariage bien assorti, où les époux vivaient en bonne harmonie, bene concordans matrimonium; encore du temps d'Ulpien on ménageait le plus possible la puissance paternelle.
Avec le déclin des moeurs les facilités s'accrurent. Le tribunal domestique n'intervint plus. La répudiation et le divorce furent déclarés même sans motifs. ”