Adhémar Esmein

“ L'adultère de la femme est donc le plus grand danger qui menace la famille antique. Mais, comme tous les organismes vivaces, celle-ci trouve en elle la force de réagir. Sans chercher au dehors, elle trouvera dans son propre sein des justiciers et des juges.
D'abord, si le mari surprenait sa femme en flagrant délit, il pouvait la tuer légitimement : « In adulterio uxorem tuam si deprehendisses, sine judicio impune necares, » disait Caton 1. Ce droit de tuer, jus occidendi, qui fait du mari un justicier immédiat, a été reconnu par toute l'antiquité classique 2. ”

“ Mais c'était là un accident fort rare dans les moeurs romaines. Le plus souvent, le paterfamilias avait testé, et alors l'usage, comme je vais le montrer, lui imposait toute une série de dispositions testamentaires en faveur de sa femme, qui assuraient à celle-ci, avec la reprise de son apport, des gains de survie importants.
Aux yeux des anciens Romains, c'est un devoir précis pour le mari que d'assurer à sa veuve une vie digne et facile : c'est la compensation du rôle humble et effacé que la femme a dû tenir, au point de vue juridique, pendant la durée du mariage. ”

“ Peu d'existences égalent celle de Sidoine en éclat et en variété. Il était fils d'un préfet du prétoire des Gaules et fut gendre d'un empereur ; il obtint les dignités de praefectus Urbi et de patrice ; il connut la haute politique, ses triomphes et ses revers; retiré ensuite dans ses terres d'Auvergne, il mena la vie du grand propriétaire provincial, il fut enfin l'évêque d'une cité qui lutta longtemps contre les Wisigoths, et que l'Empire finit par livrer au barbare. Il nous fait voir la fin d'un monde : il a l'impression vive d'un témoin et parfois le coup d'oeil d'un homme supérieur. ”

“ Par Castor, dit Syra, les femmes vivent sous une loi bien dure et bien injuste, les misérables, si on les compare aux hommes. Le mari prend-il une maîtresse à l'insu de sa femme, et celle-ci l'apprend-elle, il est impuni. Si la femme, à l'insu de son mari, sort seulement de la maison, c'est pour le mari un grief suffisant : elle est répudiée (exigitur matrimonio) . Plût au ciel que la loi fût la même pour le mari et pour la femme! Une femme vertueuse se contente d'un seul homme, pourquoi un mari ne se contenterait-il pas d'une seule femme? ”

“ En Orient, en effet, on fit de la donatio ante nuptias, non le supplément, mais le pendant et la contre-partie de la dot, en ne considérant celle-ci, il est vrai, qu'au point de vue du droit de survie qu'elle pouvait constituer pour le mari. Déjà bien avant le règne de Justinien, les principes de l'actio rei uxorise, qui maintenaient la dot adventice dans le patrimoine du mari en cas de prédécès de la femme, trouvaient rarement leur application. Le plus souvent la restitution de la dot était assurée par une stipulation ou des pactes adjoints à la constitution. ”

“ Constante matrimonio, tout le monde admet que le mari ne pouvait point accuser l'adulter; mais les tiers l'auraient pu, selon de hautes autorités 2. Il y a dans une telle théorie quelque chose d'étrange. Si l'on ne permet à personne d'accuser la femme tant que dure le mariage, c'est pour que le premier venu ne puisse pas troubler la paix des familles; or, en quoi ce danger sera-t-il évité si, au lieu de la femme, les tiers peuvent poursuivre son complice? ”

“ Lorsque, à partir du quinzième siècle, notre ancienne jurisprudence composa sa théorie pénale presque entière avec des éléments romains, elle adopta pour le délit d'adultère les principes qu'elle trouvait consignés dans le Digeste et dans le Code. Mais, en passant par les mains de nos anciens jurisconsultes, et dans la pratique des cours, ces principes subirent encore de nouvelles transformations 1. Il y eut tout un nouveau travail, qui eut surtout pour résultat d'augmenter les pouvoirs du mari. On n'ouvrit plus la poursuite qu'à lui seul, et on lui permit à toute époque le pardon. ”

“ Mais dans les temps anciens, sous une procédure grossière, l'usucapion ne pouvait procurer une sécurité complète aux acquéreurs honnêtes qu'à la condition de ne permettre aucune recherche sur la forme de leur acquisition et sur l'esprit dans lequel ils l'avaient faite. Sans doute, par là même elle profitera parfois à la mauvaise foi, mais c'est la conséquence forcée de la protection commode et sûre dont jouira le plus souvent la bonne fol : c'est ainsi que la protection possessoire créée dans l'Intérêt du propriétaire, profite parfois à d'autres personnes ou même peut tourner contre lui. ”

“ Le census transformait un esclave en homme libre et en citoyen, lorsque l'esclave venait s'y faire inscrire en cette qualité avec le consentement de son maître 1; mais à l'inverse par la logique brutale des vieilles institutions, le citoyen qui s'était dérobé au cens devenait esclave ; l'incensus et sa familia étaient vendus au profit de l'État 2.
Il est très notable que Papinien, Paul, Ulpien parlent ici du cens comme d'une institution encore en vigueur 3. ”

“ Le pécule qu'administre le fils déjà grandi en âge n'est-il pas en réalité sa création et sa chose? Peut-être même a-t-il rendu à la caisse du père les premières avances grâce auxquelles il s'est formé. Comme droit à son pécule, le fils peut invoquer le titre qui justifie le mieux la propriété, c'est-àdire le travail. En léguant par préciput le pécule au fils 2 et la dot à la femme, le paterfamilias accomplit un même acte de justice distributive : les mêmes expressions employées de part et d'autre montrent que cette pensée fut bien celle des anciens Romains. ”

“ Telle était la loi Julia, l'une des plus remarquables qu'Auguste ait portées. Destinée à remplacer de vieilles Institutions devenues impuissantes, elle allait offrir le spectacle d'une impuissance nouvelle, celle des lois luttant contre les moeurs. Vainement elle déployait une sévérité qui aujourd'hui paraîtrait excessive. Comme la plupart-des lois contemporaines, sortant du domaine légitime du droit pénal, elle punissait la violation des obligations morales et des devoirs de famille. Aussi bien que l'adultère elle frappait le stuprum entre personnes libres de tout lien conjugal ”

“ Depuis bien longtemps déjà, l'usus n'était plus l'événement inévitable qui devait au bout d'un an ramener tous les mariages au droit commun : la loi des XII Tables avait pris soin d'en régler la facile interruption. Il n'est point vraisemblable cependant que, pour favoriser le mariage libre, les décemvirs aient introduit cette interruption, impossible avant eux. Ils régularisèrent plutôt une pratique confuse et incommode.
Dans le mariage libre, la femme pouvait toujours s'éloigner du mari, le père reprendre sa fille, si elle était sous sa puissance. ”

“ Mais si la faute n'est pas évidente, et que le mari se taise sans être complice, peut-on donner aux étrangers le droit d'ébruiter le scandale? Si la faute est indéniable, ne faut-il pas laisser aux principaux intéressés, pendant un certain temps du moins, un droit exclusif de poursuite? C'est ce qu'on pensa. Entré des idées opposées une transaction s'établit; et en matière d'adultère, le principe d'accusation publique subit chez les Romains un échec inévitable ”

“ Chez les Romains comme chez les Grecs jamais on entend un esclave dans un procès sans le soumettre à la torture. Seul l'homme libre dira la vérité sous la foi sainte du serment ; l'esclave qui n'a ni dieux ni patrie ne peut la révéler que sous l'action de la douleur 4
Il était aussi de principe qu'on ne pouvait point faire parler contre l'accusé ses propres esclaves : in caput domini servus non torquetur. ”

“ Mais alors la manus touche à son déclin, et le divorce, au contraire, est devenu une institution d'ordre public. Il paraît impossible de ne pas voir là une altération de l'ancien droit, un échec apporté par le temps à la majesté du pater familias. Celui-ci, selon la conception ancienne, n'a pas de compte à rendre à ceux qui sont sous sa puissance. Il fait l'usage qu'il veut de ses pouvoirs, presque absolus, à peine limités par l'adjonction d'un conseil de famille : de ce qu'il fait, il n'est responsable que devant le censeur. ”

“ Après avoir visé l'épouse et son complice, il semble que la loi Julia dut s'arrêter là : il n'en est pas ainsi. C'est le mari qui va maintenant entrer en scène, le mari trompé, et la loi froide et pratique parlera plus haut sur l'affaissement des moeurs que la satire la plus indignée.
III. Tout mari qui surprend sa femme en flagrant délit d'adultère est déclaré punissable s'il ne répudie pas la coupable ou s'il fait grâce au complice : « Si retinet uxorem et dimittit adulterum 2. » La loi impose ainsi au mari deux devoirs distincts. ”

“ Quant à l'adultère du mari, il est loin d'avoir la même gravité. Si le mari a trahi sa femme pour l'épouse d'autrui, complice du crime que cette dernière a commis, il pourra en supporter toute la gravité; mais dans toute autre hypothèse son infidélité n'est qu'une faute morale dont lui, le maître, il ne doit compte à personne. ”

“ L'acquisition du mundium, qu'on peut comparer à celle de la manus, paraît être la condition nécessaire de l'union légitime; si elle ne se confond pas avec la célébration même du mariage, elle en est le préliminaire obligé 2. Là où cette desponsatio n'a pas eu lieu, les enfants sont hors de la puissance et de la famille de leur père 3; par suite, la femme légitime est toujours soumise à la puissance de son mari 4. Mais, à la différence de la manus romaine, le mundium germanique ne peut être acquis que par un seul mode : par voie d'achat. ”

“ Mais on peut affirmer que le législateur nouveau n'eût point inventé une semblable procédure. Il a emprunté à la coutume ce rouage qui fonctionnait depuis longtemps, et l'a conservé en l'adaptant à un nouveau système et en en changeant la portée.
Les pouvoirs qu'on reconnaissait au mari en cas d'adultère flagrant pouvaient donner lieu à de graves abus. Un honnête homme, un homme simplement imprudent, pouvait être attiré dans un piège et contraint, par des menaces de mort ou de séquestration, de payer ou de promettre une somme d'argent considérable 2. ”

“ Comment accuser d'usurpation clandestine celui qui prenait possession au grand jour, recevant la chose d'une personne qu'il croyait capable d'en disposer? Partant de cette idée, les jurisconsultes romains considérèrent la fraude comme un élément essentiel de la clandestinité, et déclarèrent que jamais une prise de possession ne pourrait être considérée comme clandestine lorsqu'elle se produirait de bonne foi, le possesseur justifiant son entrée par de sérieux motifs 2. ”

“ « Sed et in ea uxore, quoe vulgaris fuerit, potest maritus adulterium vindicare, quamvis, si vidua esset, impune, in ea stuprum committeretur, » L. 14 (13) , § 2, D. h. t. Nous traduisons en effet ainsi les premiers mots : « Le mari peut obtenir la punition de l'adultère, même s'il s'agit d'une femme qui avant son mariage était à qui voulait la prendre 2. »
Cette loi fait, on le voit, une distinction essentielle entre la femme mariée et celle qui ne l'est pas. A partir du mariage, la femme doit conserver intact, non plus seulement son honneur propre, mais aussi celui du mari. ”

“ L'habitude du legatum dotis n'en persista pas moins, nous l'avons dit : mais ce legs n'allait-il pas faire double emploi dorénavant? La femme, ne pouvait-elle pas invoquer tour à tour le testament du mari et la coutume, et se faire payer deux fois sa dot? Cela n'eût point été impossible, surtout s'il s'agissait d'un legatum pro dote. Pour parer à cet inconvénient, un préteur inconnu rédigea l'Edictum de alterutro, qui forçait la femme de choisir entre ce que lui léguait son mari et ce que lui assurait la loi. ”

“ Dès que le consentement existait chez les futurs époux, et chez leurs patres s'il y avait dieu, et qu'en même temps la vie commune était possible, on devint mari et femme sans autre formalité. Ce résultat est déjà acquis la première fois que nous pouvons poser le pied sur un terrain solide ; c'est le droit que consacre la première loi authentique qui nous ait été conservée, le texte des XII Tables. La loi des XII Tables, en effet, permettait aux femmes mariées d'interrompre l'usus au cours de chaque année et d'échapper ainsi à la manus mariti 1. ”

“ L'administration de l'Empire, de plus en plus énervée et épuisée, se montrait impuissante à maintenir l'ordre et à distribuer la justice : aussi les hommes apprenaient peu à peu à se passer d'elle, à se protéger eux-mêmes, et, par un travail latent, derrière la législation officielle, souvent réduite à l'état de lettre morte, des usages s'introduisaient, pour assurer aux hommes la justice en dehors de la loi, la sécurité sans le secours de l'Etat. ”

“ Il est certain qu'une interprétation fort ancienne vit là un vice inhérent à l'objet volé, qui le soustrayait à l'usucapion entre les mains non-seulement du voleur mais de tout possesseur et, à ce point de vue, le mettait hors du commerce. Dans le droit classique, la prohibition n'est utile que contre le tiers qui a acquis avec justa causa et bona fides lares furtiva; selon Gaius, c'est celui-là seulement qu'avaient visé les décemvirs, les principes généraux suffisant pour exclure le voleur 2. ”

“ LES COLONS DU SALTUS BURUNITANUS. 321
Quoi qu'il en soit de cette grave question que contenait sur le colonat la lex Hadriana? Evidemment elle ne renfermait que de brèves indications; il n'est pas croyable qu'elle eût réglementé les détails de cette institution. Voici, en effet, comment raisonnent les colons du saltus Burunitanus : ils n'invoquent point à l'appui de leurs réclamations la seule loi d'Hadrien ; ils en rapprochent soigneusement les litterae des procuratores et le règlement traditionnel affiché sur le domaine même. ”

“ Est-il certain cependant qu'aucune loi, avant la lex Julia, n'ait fait de l'adultère un delictum publicum? On a plus d'une fois soutenu le contraire. D'après un passage de Plutarque on a pu croire que Sylla avait porté une loi réprimant l'adultère 1 ; mais en y regardant de près on voit qu'il s'agit là d'une loi sompluaire qui est aussi signalée ailleurs 2. D'autre part, un récit de Valère Maxime a fait croire à quelques-uns qu'une loi Servilia avait eu le même objet 3; mais il est presque certain que la loi en question est la lex Servilia repetundarum. ”

“ Dès lors, les enfants avaient le mari pour père, alors même qu'ils étaient issus d'un mariage sans manus; sans cela, en facilitant l'interruption de l'usus, le législateur eût favorisé un état de choses irrégulier et regrettable que le droit antérieur s'efforçait d'éliminer.
Quelles causes avaient produit cette évolution? On tient généralement qu'il faut voir là un progrès de l'esprit juridique, qui sait dorénavant distinguer le mariage de la puissance sur la femme, — et un signe de l'adoucissement des moeurs, la femme conservant sa personnalité juridique dans la nouvelle forme d'union. ”

“ En admettant même, et cela est vraisemblable, que l'inscription ait été exposée dans la Gaule Cisalpine comme un texte officiel et impératif, cela peut encore se concilier avec mon hypothèse. On peut supposer que la loi Rubria ne réglait pas tous les points que notre loi abordait, et il serait naturel que, même dans la Cisalpine, on se fût, pour les points non prévus par la loi Rubria, reporté à notre loi, qui représentait le droit commun de l'Italie, dotée du droit de cité. On peut encore faire une autre hypothèse qui ne manque pas d'une certaine vraisemblance. ”

“ L'intérêt public, qui demande la répression, doit l'emporter 1. Pourtant il y a là un danger : l'esclave, s'il sort innocent de la torture, en sortira aussi affaibli ou déprécié, et le maître n'aura aucune action pour se faire indemniser, si ce n'est l'action de dol, en cas de mauvaise foi évidente de la part de l'accusateur 2. Tel était le droit commun : en notre matière le législateur crut utile d'y déroger. ”

“ Ce qui le prouve bien, c'est que, s'il prononce la répudiation sans réunir un conseil de famille, il commet une faute grave que punira le censeur 2. Divorcer, c'est donc faire acte de juge; la femme ne peut jouer ici que le rôle de justiciable. Tout au plus, si la répudiation est injuste, pourra-t-elle, à un autre point de vue, porter l'affaire devant un autre tribunal, où son mari sera son adversaire, et obtenir la restitution d'une partie de sa dot par cette action rei uxoriee dont P. Gide a si bien démontré le caractère quasi-pénal. ”