Georges Mazoyhié

“ Le tiers qui refuse de restituer l'enfant et porte atteinte au droit de garde est même passible de dommages-intérêts. L'article 1382 dit en effet : « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui préjudice, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer ». Ce texte est très large et vise aussi bien un préjudice moral que pécuniaire. Or, il n'est pas douteux que le tiers en refusant de remettre l'enfant au père qui le réclame, lui cause un préjudice moral considérable qui doit lui permettre conformément à l'article 1382 d'en demander réparation devant les tribunaux. ”

“ Ces exemples prouvent surabondamment que la puissance paternelle est commune au père et à la mère. Pendant le mariage, il est vrai, l'exercice appartient au père seul. Il était difficile en effet de reconnaître un droit égal à la femme et au mari. Cette dualité de pouvoirs aurait créé d'incessants conflits et pour amener l'unité de direction, qui est nécessaire dans toute association, on en a confié l'exercice aux mains d'un seul, qui naturellement est le chef de famille : le père. Mais après le divorce cette raison n'existe plus. ”

“ Mais d'après les divers textes relatifs au droit de garde on peut déduire que sa fonction se borne à l'entretien et à l'éducation du mineur. « Les enfants seront confiés aux soins.. » dit l'article 302 et l'article suivant dispose que « quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant ». Entretien et éducation du mineur, telle est la mission du gardien. Il n'a pas l'exercice de la puissance paternelle, son' rôle ne comprend que des soins donnés à la personne de l'enfant. ”

“ En vertu de ce droit, le père peut forcer son fils à habiter avec lui et au besoin recourir à la force publique pour le ramener à son domicile.
La garde de l'enfant est non seulement un droit pour les père et mère mais encore une obligation. L'abandon de l'enfant est réprimé par la loi pénale. Les articles 348 et 353 du Code pénal en font un délit tout au moins lorsque l'enfant est âgé de moins de sept ans. Il est vrai qu'en pratique on se montre tolérant et les particuliers peuvent se décharger du soin d'élever
leurs enfants en les confiant à l'assistance publique. ”

“ IV. — Usufruit et administration légale des biens de l'enfant
La loi, avons-nous vu, impose aux parents l'obligation d'entretenir et d'élever leurs enfants ; en compensation de ces charges elle leur accorde l'usufruit des biens de ces derniers. Cet usufruit dure jusqu'à ce que le mineur ait atteint l'âge de dix-huit ans ou jusqu'à l'émancipation qui pourrait avoir lieu avant. En vertu
de l'article 384, il appartient durant le mariage au père et passe à la mère à son décès. ”

“ « Le juge statue à nouveau, dit l'article 138, alinéa 2, s'il y a lieu, sur la résidence de l'époux demandeur, sur la garde provisoire des enfants, sur la remise des effets personnels et il a la faculté de statuer également, s'il y a lieu, sur la demande d'aliments ». Aussi, en vertu de ce texte, le président du tribunal peut ordonner des mesures provisoires concernant la garde de l'enfant tant que le tribunal n'est pas saisi. C'est une innovation. Avant la loi de 1886, ce pouvoir ne lui
appartenait pas. ”

“ L'émancipation a pour but d'affranchir le mineur de la puissance paternelle. Sans le rendre pleinement capable, elle lui confère le gou-vernement de sa personne et la jouissance en même temps que l'administration de ses biens avec une capacité limitée, émancipé, l'enfant a le droit de prendre un domicile séparé, il n'est plus soumis au droit de correction et peut choisir la profession qu'il veut. ”

“ Si le père conserve l'exercice de la puissance paternelle, c'est rendre le droit de garde de la mère illusoire. Le père ne peut exercer son droit de correction ou d'émancipation sans porter atteinte aux droits du gardien. C'est créer des conflits incessants et rendre la situation impossible.
Du reste cette doctrine semble ne tenir aucun
compte des principes généraux du Code civil sur la puissance paternelle. ”

“ L'enfant à l'insu du père pourrait se créer des relations néfastes qui l'entraîneraient dans un mauvais chemin. Dans le jeune âge, inexpérimenté que l'on est, on est plus porté à écouter les mauvais conseils que les bons : les mauvaises habitudes se contractent vite et la voix du père toujours pleine de prudence et de sagesse serait impuissante, s'il ne pouvait soustraire son fils à ces influences. ”

“ Ensuite elle détermine nettement celui des parents qui en aura l'exercice quand la reconnaissance n'a pas lieu en même temps, le premier qui aura reconnu son enfant exercera la puissance paternelle ; en cas de reconnaissance simultanée, elle appartient au père et passe à la mère à défaut du père. Néanmoins ces règles doivent céder devant l'intérêt de l'enfant et le tribunal du lieu du domicile légal du parent chargé-de la tutelle (art. 389) l'autorise à cet effet à confier la puissance paternelle à celui qui n'en est pas investi de plein droit. ”

“ Etant inaliénable, le droit de garde est imprescriptible. Il arrive souvent que les parents confient les enfants à leurs grands-parents, en les chargeant du soin de les élever; mais quel que soit le laps de temps qui eût pu s'écouler, le père peut toujours demandera ce que son enfant lui soit rendu et le tiers ne peut sans aucun prétexte se refuser à s'exécuter. ”

“ Ils peuvent les confier à l'époux défendeur ou les partager entre les parents, confier les uns au père, les autres à la mère. Ces mesures peuvent être nécessaires. Il y a des cas où il est obligatoire de les confier à la mère, même perdant son procès, à raison du bas âge de l'enfant ou de son état maladif. Les juges doivent ordonner toutes les mesures que l'intérêt de l'enfant exige. S'ils estiment que ni le père ni la mère ne sont dignes d'élever leurs enfants, ils peuvent les confier à une tierce personne, un ascendant par exemple. ”

“ Par non représentation il ne faut pas entendre uniquement le cas où l'enfant n'est pas présenté, mais le fait par le père ou la mère de refuser d'exécuter la décision du tribunal en conservant indûment l'enfant. ”

“ On oppose il est
vrai qu'il n'y a pas lieu de faire interner l'enfant mais seulement de le faire arrêter. Mais le père ne peut-il pas, une fois en possession de l'ordonnance rendue en vue de l'internement de l'enfant, reprendre son fils au lieu de le faire détenir ? lui seul est juge de la durée de la détention. Il peut pardonner quand bon lui semble, même avant toute incarcération.
L'article 374 s'impose aussi bien aux tiers qu'à l'enfant Une tierce personne qui aurait l'enfant entre les mains ne pourrait refuser, pour quelque motif que ce soit, de le rendre aux parents. ”

“ Cependant pour que cette jouissance ne suscite « des reconnaissances tardives et intéressées », la loi ne l'accorde qu'à dater du jour où le subrogé tuteur aura été nommé conformément à l'article 389. Le législateur, en effet, tout en donnant la gestion du patrimoine de l'enfant à celui des père et mère naturels qui exerce la puissance paternelle n'établit pas le droit d'administration légale à son profit, ce qui était déjà admis antérieurement. On a craint que celui qui en eût été chargé, n'étant soumis à aucun contrôle, n'abusât de son pouvoir. ”

“ Attendu que l'article 375 ne permet au père d'agir par voie d'autorité que lorsqu'il a des sujets de mécontentement très graves, on vérifie la légitimité de sa demande au moyen d'une enquête. Quand la détention a lieu par voie de réquisition, le président est juge des griefs invoqués et peut accorder et refuser l'ordre d'arrestation. En outre l' article 382, alinéa 2, réserve à l'enfant détenu un recours contre l'ordonnance du président du tribunal, recours qui doit être porté devant le procureur général. ”

“ La mère qui a obtenu gain de cause est investie de l'usufruit légal. L'administration légale et l'usufruit accordés aux parents sont inséparables : Fun n'étant que la raison de Fautre. Ce droit de jouissance établi par l'article 384 n'est en effet « qu'une indemnité accordée à raison des charges qui résultent de l'exercice de la puissance paternelle », entre autres l'administration légale. ”

“ Si le gardien désigné est un tiers, on ne saurait lui refuser. Les parents sont seuls tenus de l'obligation d'élever, entretenir et nourrir leurs enfants. Mais entre époux ce
recours est plus difficile à admettre. Certes, celui
qui aura la garde de l'enfant pourra toujours obliger son ex conjoint à lui servir une pension - pour l'avenir, .mais peut il répéter une partie des frais qu'il a déjà faits ? ”

“ A la mort de l'un des époux le droit de garde passe de plein droit au survivant et toute clause testamentaire qui aurait pour effet de limiter ou violer le droit du survivant devrait être déclarée nulle, que le testament émane de l'un des conjoints ou d'un tiers. ”

“ En est il de même quand le père incapable n'est ni interdit ni interné. Toute la difficulté provient de ce qu'il y a incertitude au sujet de l'incapacité du père. C'est une question de fait sur laquelle les tribunaux seront appelés à se prononcer. L'interdiction légale qui résulte de certaines condamnations à une -peine afflictive, prive celui qui en est frappé de l'exercice de ses droits : c'est encore un cas où la mère exercera le droit de garde. ”