Louis Facq

“ Lorsque la loi détermine les éléments constitutifs de la publicité, il n'y a pas lieu de rechercher s'ils réalisent ou non une publicité effective. Dès l'instant où ces éléments se trouvent établis, non seulement il est inutile de prouver qu'il en résulte une publicité effective, mais il est impossible d'invoquer qu'il n'en résulte pas. Ainsi la loi sur la presse incrimine en soi la vente, la distribution et la mise en vente. La vente et la distribution permettent bien d'opérer une publicité véritable, mais il n'est pas nécessaire de rechercher si elles ont eu cet effet ”

“ C'est dans cet esprit que l'article 330 du Code pénal prévoit et punit le délit d'outrage public à la pudeur. Une telle incrimination répond parfaitement au point de vue du législateur. Elle ne réprime pas un acte parce qu'il est immoral en soi, mais parce que la publicité qui l'accompagne est susceptible de causer un préjudice social évident ; car la publicité d'un acte immoral lèse les droits des individus qui n'ont pas consenti à en subir le spectacle, en portant une atteinte plus ou moins grave à leur sentiment de pudeur. ”

“ On rencontre en effet des hypothèses où il y a doute sur la nature du lieu et où il est difficile de savoir exactement, même d'après sa destination, si on a affaire à un lieu public ou à un lieu privé. Cependant, il est nécessaire, dans le cas d'une diffamation, de prendre parti sur le caractère du lieu et de rechercher la solution la plus conforme à l'esprit de la loi. S'il est question au contraire d'un outrage à la pudeur, on tournera sans peine la difficulté, puisqu'il n'est pas indispensable que le délit ait été commis dans un lieu public. ”

“ Un lieu est public, d'une façon générale, lorsque tout le monde a la possibilité d'y pénétrer ou d'y circuler soit librement, soit sous certaines conditions d'admissibilité autres que celles d'ordre purement personnel. Cette manière d'être du lieu, ouvert ou accessible au public, résulte tantôt de sa situation juridique, tantôt d'un état de fait caractérisé. Il y a ainsi deux notions de lieu public, que nous connaissons pour les avoir étudiées, la première à propos des délits de presse, la seconde en même temps que l'outrage à la pudeur, et qui s'apprécient l'une en droit, l'autre en fait. ”

“ C'est là le principal reproche qu'on puisse faire à la présomption. D'une part, elle tient pour suffisant que l'outrage ait pu être aperçu du public, ce qui constitue en somme un fondement assez fragile. D'autre part, elle n'admet la preuve contraire que dans la mesure où elle démontre l'impossibilité et non le défaut de publicité effective, ce qui rend la présomption absolue dans son principe, puisqu'on ne peut la renverser que par un procédé détourné, et pratiquement irréfragable, attendu qu'il est beaucoup plus difficile de prouver une impossibilité qu'une absence de réalisation. ”

“ Le délit n'est pas tant dans le préjudice particulier causé à tel individu atteint dans ses sentiments de pudeur, que dans le mépris de la pudeur d'autrui affiché par le coupable, car c'est en cela que réside le danger social. Que la publicité de l'outrage ait été effectuée ou non, ce danger est toujours réel, et son existence seule entraîne un préjudice social dont l'agent doit réparation. ”

“ Si la publicité de certains actes ressortissant au droit civil repose obligatoirement sur un nombre de témoins déterminé par la loi, celle de l'outrage à la pudeur, notion de fait, ne saurait s'accommoder d'aucune règle de ce genre.
Mais il ne suffit pas d'un témoin quelconque, encore faut-il un témoin involontaire. Que doit-on entendre par là?
Il est évident qu'on n'outrage pas la pudeur d'un individu qui prend part volontairement au spectacle de l'acte obscène. ”

“ Les motifs qui ont inspiré le législateur pénal dans l'incrimination de l'outrage à la pudeur justifient l'existence de la publicité comme élément constitutif du délit et expliquent l'interprétation particulièrement large qu'on a donnée à'cette notion.
Les rédacteurs du Code pénal de 1810 ont, en effet, sur ce point, comme sur beaucoup d'autres, abandonné les traditions de l'ancien droit. La loi moderne n'incrimine plus les faits attentatoires aux mœurs en tant qu'ils constituent des fautes contre la morale et sont répréhensibles en eux-mêmes. ”

“ La notion générale de chemin public n'y est envisagée qu'incidemment.
La jurisprudence, au contraire, ne paraît pas, dans l'ensemble, avoir adopté cette solution restrictive; elle considère plutôt la publicité du chemin comme une question de fait. C'est également l'opinion de M. GARÇON. « Un chemin est public lorsqu'il est, en fait, consacré à l'usage du public, lorsqu'il sert au passage journalier de tout le monde et que toute personne peut y accéder et y circuler librement. » ”

“ La publicité absolue et permanente du lieu donne à la présomption une force probante contre laquelle il est impossible de soulever aucun moyen. Mais dans le cas où le lieu tire sa publicité de sa seule destination, il reste à la défense une ressource qui n'est pas négligeable. On sait, en effet, qu'en pareille hypothèse, il incombe à l'accusation d'établir la concommittance entre les circonstances d'où résultent la publicité du lieu et l'accomplissement de l'infraction. ”

“ Le Code pénal italien de 1931, en ce qui concerne l'outrage à la pudeur, a une conception un peu différente de celle qui semble avoir inspiré le législateur français. Aux termes de son article 527, il punit seulement, comme coupable d'offense à la pudeur publique « quiconque dans un lieu public, ou ouvert, ou exposé au public, se livre à des actes obscènes. » C'est donc moins la publicité de l'acte lui-même qu'on incrimine que celle du lieu où il est commis. Le législateur italien paraît s'être préoccupé surtout d'assurer la décence des lieux publics. ”

“ Mais nous savons que la loi, poursuivant un but plus élevé — protéger le sentiment de pudeur des individus, — doit avoir une portée plus considérable. Quel que soit le caractère du lieu, si, de l'extérieur, il est possible aux particuliers d'apercevoir fortuitement le fait impudique qui s'y commet, en sorte que leur pudeur en puisse être offensée, le délit est légalement constitué. Il semble toutefois que le caractère strictement privé des lieux affaiblisse considérablement, jusqu'à l'effacer en bien des cas, la présomption de publicité que leur disposition même peut attacher au délit. ”

“ Une hypothèse assez fréquente et sujette à controverses est celle où l'unique personne, dont la pudeur a été outragée, était à la fois la véritable victime d'un attentat et par là même le témoin involontaire de l'acte impudique. A défaut de tout autre élément de publicité, peut-on retenir contre le coupable le délit d'outrage public à la pudeur en invoquant la présence d'un témoin, la victime de l'attentat? ”

“ Mais comment reconnaître qu'une distribution est confidentielle, c'est-à-dire dépourvue du caractère légal de distribution? Il semble que la jurisprudence refuse de considérer comme une distribution tombant sous le coup de la loi, parce que confidentielle, celle qui n'est faite qu'à une catégorie de personnes déterminées, ayant entre elles un lien commun, si en outre la forme sous laquelle elle a été opérée démontre chez l'agent l'intention de ne réaliser aucune publicité. ”

“ Mais, alors que la circonstance de publicité, du moins celle tenant à la nature des lieux, fera défaut à la diffamation proférée dans les coulisses d'un théâtre, s'il est interdit au public d'y pénétrer, l'outrage à la pudeur, dans les mêmes conditions, sera presque toujours public, du seul fait que des tiers, acteurs ou employés, auront pu l'apercevoir.
Les édifices cultuels sont des lieux publics tant au point de vue de l'outrage à la pudeur que de la diffamation. ”

“ Il n'est pas douteux que le jeune âge affecte considérablement la validité du consentement chez le témoin volontaire d'un acte impudique. C'est l'idée qu'on trouve contenue dans l'article 331 du Code pénal, qui réprime « tout attentat à la pudeur consommé ou tenté sans violence sur la personne d'un enfant de l'un ou l'autre sexe, âgé de moins de treize ans ». Il est évident qu'un enfant aussi jeune ne possède pas un discernement suffisant pour faire acte de volonté véritable en s'associant à des faits immo raux. ”

“ Mais les lieux publics des deux premières catégories ont certainement, par eux-mêmes, cette qualité inhérente pour les uns à leur nature, pour les autres à leur destination. Le caractère public leur est propre et indépendant de la présence réelle d'un public. Lorsque la profération et l'exposition sont commises dans de tels lieux, il n'est pas besoin de démontrer autre chose que la publicité du lieu. ”

“ Depuis cette loi, les vols commis dans les wagons de chemin de fer, qui font partie d'un convoi servant au transport des voyageurs, des correspondances ou des bagages, sont assimilés aux vols perpétrés sur les chemins publics. Mais la loi n'a pas résolu la question relativement aux vols dont se trouvent victimes les personnes qui circulent sur la voie ferrée pour en assurer la surveillance, l'entretien ou la réparation. En droit, la voie ferrée, qui n'est pas affectée à la circulation publique, n'a pas, de toute évidence, le caractère de chemin public. ”

“ L'exemple de quelques législations étrangères, puisé dans les textes les plus récents, confirme l'idée que nous exprimions au début de cette étude sur le droit pénal français, savoir qu'il n'existe pas de notion uniforme de publicité. Le trouble social inhérent à la publicité d'un fait est plus ou moins caractérisé suivant les infractions. Tantôt la loi doit exiger une publicité particulière, celle qui lui a paru la plus propre à caractériser le trouble social ; tel est le cas de la diffamation qui ne saurait être atteinte sous la forme de simples confidences. ”

“ Les présomptions qu'on trouve appliquées à la publicité de fait ont été inspirées de celles qui se rapportent à la notion de droit. Il suffit, pour s'en convaincre, d'évoquer la tendance manifeste dont la jurisprudence n'a pas toujours su s'affranchir et qui consiste à se référer abusivement aux principes qui dominent la publicité de droit. Cette tendance a gravement influencé l'interprétation donnée à l'élément de publicité dans l'article 330 du Code pénal. ”

“ Ainsi pour apprécier dans quelle mesure la publicité de la fausse nouvelle est réalisée, le juge ne doit pas restreindre ses investigations au seul fait du prévenu ou d'agents immédiats; s'il ne croit pas y découvrir d'élément suffisant de publicité, il lui incombe encore de se livrer à des recherches plus étendues, de vérifier que la nouvelle n'ait pas été en fait répandue dans le public. ”

“ Lorsqu'il est impossible de rattacher la publicité du délit à celle du lieu, auquel cas elle se trouve de plein droit réalisée, il faut l'attribuer à la présence d'un public, ce qui implique la preuve d'une publicité effective. ”

“ La présence de la publicité parmi les éléments constitutifs de la contravention s'explique par des motifs analogues à ceux qui justifient l'existence de cet élément dans le délit d'outrage à la pudeur.
Le spectacle d'actes de brutalité exercés sur des animaux généralement sans défense est bien propre à blesser la morale publique. ”

“ Sans aller jusqu'à envisager des situations extrêmes, semblables à celles que nous avons rencontrées à propos de l'outrage à la pudeur, il est possible de concevoir des hypothèses où les actes de brutalité envers les animaux, même accomplis dans des lieux privés, recevront une publicité suffisante pour mériter l'application de la loi. ”

“ Lorsqu'elle incrimine notamment la profération ou l'exposition dans des lieux publics, il est nécessaire d'établir exactement la publicité même du lieu, d'où la loi fait dépendre la publicité du délit. ”