Daniel de Folleville

“ Dans les autres sociétés commerciales, au contraire, investies d'une existence de raison et d'une personnalité propre, lorsqu'une affaire se fait au nom de la société, pour les tiers qui contractent, ce n'est pas Primus ou Secundus qui traite avec eux, c'est la société, c'est l'agrégation tout entière personnifiée par la raison sociale, c'est l'être moral représenté par le gérant, son mandataire. ”

“ On objecte que la participation ne forme point un être moral, qu'elle n'engendre ni la création d'un patrimoine social, ni la co-propriété des mises; or, dit-on, s'il n'y a pas d'être moral qui soit vis-à-vis de l'associé morosif la personnification d'un créancier, on ne saurait comprendre en vertu de quel principe les intérêts pourraient être réclamés ou à qui ils pourraient être dus. ”

“ Cela est vrai, même dans la société en nom collectif, où pourtant la solidarité est de droit commun : la seule faculté accordée dans ce cas au créancier, c'est de venir, au nom de son débiteur, réclamer à la société la valeur équivalente au profit qu'elle a recueilli, et la société ne lui en tiendra compte que dans les limites où cette obligation lui aurait été imposée vis-à-vis de l'associé lui-même. ”

“ L'association en participation n'a donc ni nom, ni raison, ni siège, ni signature sociale: elle n'a pas de patrimoine spécial et particulier sur lequel les associés aient un droit de co-propriété: tout y est individuel, les mises aussi bien que l'industrie; les tiers, qui traitent avec l'un des participants, traitent avec lui personnellement et privativement : les autres associés sont pour eux comme s'ils n'existaient pas. ”

“ Un premier système enseigne que le trait vraiment caractéristique de la participation, c'est qu'il s'agit toujours d'une seule opération ou de quelques opérations déterminées, qui doivent être exécutées dans un délai assez limité, et que l'association doit finir avec elles.
Ainsi, M. Locré nous apprend que « l'association en participation n'est qu'un marché d'un moment, relatif à quelque opération passagère, et qui, en cela, diffère de la société, dont le lien plus durable forme entre les associés une communauté d'intérêts continus. » ”

“ Dans le premier cas, les associés sont purement et simplement créanciers d'une somme d'argent; comme tous les autres, ils ont fait crédit à la personne ; ils ne peuvent donc réclamer que la somme duc, qui leur sera payée en monnaie de faillite. Ils ne peuvent se fonder sur le fait même de la participation pour exercer un privilège: car les conventions privées sont toujours impuissantes à créer des droits de préférence ; d'un autre côté, la loi qui, seule, peut investir certains individus de droits de ce genre, n'a rien édicté en faveur du cas qui nous occupe. ”

“ Exposition et développement, au point de vue théorique, du système auquel nous croyons devoir nous rallier.
Il importe de se demander tout d'abord et avant d'entrer au sein même de notre sujet, si la participation est ou n'est pas une société. C'est là, au fond, beaucoup plus peut-être une question de mots qu'une question de choses: toutefois il est bon de s'y arrêter un instant. ”

“ C'est encore ce que Savary exprimait en ces termes : « Elle est sans nom et elle n'est connue de personne, comme n'important en façon quelconque au public: tout ce qui se fait en la négociation ne regarde que les associés chacun en droit soi ; il n'y a que celui qui agit qui est le seul obligé. » - Joubse et Pothier donnent leur adhésion à ces idées.
Tout est donc individuel : la participation donne droit seulement à un compte à la fin de l'opération ; cela ne regarde pas les créanciers : « Neque intrat régulant, dit le cardinal de Luca, ut obligatio contracta per socium officiat consocio. » ”

“ Tout, en effet, dans ce genre de société, est individuel ; celui qui agit ne se présente pas comme le mandataire d'une société personnifiée sous une raison sociale. Sa responsabilité et son crédit personnel sont seuls engagés. L'unique effet de la participation, c'est de donner lieu à un compte lorsque l'opération est terminée ; son but unique, c'est la répartition des
profits et des pertes. ”

“ Qu'est-ce donc que la participation ?
C'est une véritable société, mais c'est la société primitive et pure de fictions, la société-contrat, qu'il faut soigneusement distinguer de la société-personne. ”

“ Ne dites pas que le droit d'action directe et solidaire naît de ce que les résultats de l'engagement ont été appliqués à la chose commune : car il est constant, en matière de sociétés commerciales, que le créancier qui a contracté avec l'un des associés individuellement ne peut poursuivre les autres associés à raison de l'emploi qui aurait été fait, au profit de la société, des sommes versées. ”

“ Toutefois, en présence de la controverse qui existe, quant aux intérêts, il importe de rechercher tout d'abord quelle est la base juridique de l'article 1846, quels en sont les motifs, et alors nous verrons si ce qu'il dit des sociétés civiles doit ou ne doit pas être étendu à la participation.
La base de l'article qui nous occupe n'est pas ailleurs que dans ce principe d'équité, consacré par l'article 1383 du Code Napoléon, d'où il résulte « que « tout homme est responsable du dommage qu'il a « causé, non-seulement par son fait, mais encore par « sa négligence ou par son imprudence. » ”

“ Dans la première acception, qui dit société, dit convention.- Dans la seconde, la société forme une personne distincte des membres qui la composent.
Il est assurément hors de doute que l'association en participation constitue une société-contrat ; car on y rencontre les éléments constitutifs de ce genre de convention. Elle consiste bien, en effet, dans la réunion de deux ou plusieurs personnes, et dans la mise en commun d'une certaine opération pour en partager les résultats définitifs, profits ou pertes. ”

“ Cette dernière doctrine est assurément la seule admissible: dans la commandite, en effet, ce qui est promis, c'est une somme d'argent;—le but de la participation, au contraire, c'est d'arriver à une proportion d'intérêt : il importe dès lors fort peu de rechercher quel chiffre la perte a pu atteindre : ce que le participant perd ou gagne, c'est toujours la proportion de son intérêt. ”

“ Il faut, en effet, que la publicité indique suffisamment aux tiers qui pourront traiter plus tard avec elles, les éléments dont se compose la société : — le nom de ses membres, dans les sociétés en nom collectif ; — l'importance du fonds social, dans les sociétés anonymes ; — enfin, dans les sociétés en commandite, la mesure dans laquelle s'engage le commanditaire. ”

“ Dans la participation, on ne peut adopter une raison sociale commune à tous les intéressés, ni se servir d'un autre crédit que celui du commerçant qui les dirige en son nom et sous sa responsabilité individuelle. ”

“ Ce qu'il ne faut pas perdre de vue, c'est que, dans les rapports des participants entre eux, il existe véritablement un lien social, circonscrit par les limites mêmes de la convention; il existe une société régie par l'équité et par le droit naturel. ”

“ La troisième espèce de société, dit-il, est celle que l'on appelle anonyme, c'est-à-dire qui ne se fait sous aucun nom. Ceux qui font ensemble cette société travaillent chacun de leur côté sous leurs noms particuliers, et ils se rendent réciproquement compte les uns aux autres des profits et des pertes qu'ils ont faits, qu'ils partagent et supportent en commun. ”

“ Les principes admis par la jurisprudence française, tant dans l'ancien que dans le nouveau droit, sont, sur ce point, en désaccord avec la doctrine professée par les auteurs italiens.
D'après ces derniers, l'associé resté dans l'ombre, qui n'a fait que fournir sa mise, n'est tenu que jusqu'à concurrence de ce qu'il a aventuré dans la société : « Particeps non tenetur nisi de pecuniis quas « ipse posuit in societate, non autem personaliter in « solidum cum nihil gesserit. » ”

“ Mais ce qu'il faut toujours, c'est cette manifestation et cette notoriété éclatantes, d'où il résulte que ce n'est plus comme individus, mais comme société formant un tout, un et indivisible, que les associés contractent par la signature raison, et que cette raison sociale, cette signature donnée pour tous, les engage tous en général et chacun en particulier. ”

“ Le profit que la société a obtenu peut bien la constituer en dettes vis-àvis de celui de ses membres qui le lui a procuré ; mais, quant aux tiers, elle leur est parfaitement étrangère. - Et voyez les conséquences funestes de la doctrine que nous combattons : Primus emprunte aujourd'hui une somme d'argent, puis il en dispose en faveur de Secundus; le prêteur se présente et veut actionner Secundus directement, en vertu du principe que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. ”

“ Les termes de participatio, participazione, que l'on rencontre si souvent dans la plupart des jurisconsultes italiens, et en particulier dans Casaregis (voir Diseur sus 29) , s'appliquent le plus souvent à un genre d'association commerciale appelée accomenda ou accomandita. Ces expressions servent encore à qualifier un contrat voisin de celui-ci, connu sous le nom d'implicita, et qui, suivant certains auteurs, correspondrait exactement à notre participation, et en serait le type véritable. ”

“ Peu importe même que la société en ait ou n'en ait pas profité: car, moi, participant, par la nature même de ce genre d'association, je suis tout aussi étranger au contrat que mon co-associé a pu former avec vous, que le serait un autre de ses créanciers qui, de bonne foi, aurait reçu en paiement la somme par vous prêtée et objet de votre réclamation. ”

“ Celui qui gère est propriétaire exclusif; seulement, il admet une ou plusieurs personnes à participer au résultat final de l'opération, qu'il dirige, au reste, en maître absolu. Aussi, à l'égard des tiers, la société est-elle comme si elle n'avait jamais été formée : occulte dans son mode d'exercice, elle n'a d'existence qu'entre les associés. ”

“ Le négociant de Marseille achète alors en son propre nom et il établit ensuite un compte à la fin de l'opération. — Dans ce cas, il n'existe aucune relation de droit entre le vendeur de la cargaison et le participant occulte. Si l'acheteur vient à tomber en faillite , son participant ne pourra exercer aucun droit de préférence sur la
cargaison achetée : il viendra au marc le franc comme un créancier pur et simple. L'association n'a d'effets que dans les rapports des associés entre eux : en ce qui concerne les tiers, elle est exactement comme si elle n'existait pas. ”

“ Dans la participation, rien de semblable.
3° C'est en vain que l'on présente les tiers comme impérieusement intéressés à avoir en face d'eux un être moral, responsable sur son patrimoine propre, des engagements qu'il contracte ; en effet, lorsque la participation a été formée loyalement et sans aucun subterfuge frauduleux, les tiers ne connaissent que celui avec lequel ils ont traité, ils ne doivent compter que sur son crédit personnel, et, par conséquent, c'est à eux de prendre les précautions convenables pour n'être pas trompés. ”

“ EFFETS DE LA PARTICIPATION ENTRE LES ASSOCIÉS LORSQU'ILS SONT INTEGRI STATUS.
L'exécution de la convention ne peut alors donner lieu à aucune difficulté sérieuse : la condition des contractants n'ayant, en effet, été altérée ni modifiée en aucune façon, ils doivent accomplir les obligations par eux consenties; car il est de principe constant
que « la convention fait la loi des parties. » Chacun des participants doit donc effectuer le versement de l'apport qu'il a promis : c'est la première de ses obligations. ”

“ Société du droit naturel, elle repose uniquement sur la convention des parties et n'est soumise à aucune de ces solennités imaginées par le législateur pour les autres associations commerciales, qu'il a personnifiées en les transformant et les modifiant profondément. ”

“ Tout d'abord, en ce qui concerne les rapports des participants avec les tiers, il est constant que la participation, à l'égard de ces derniers, est comme si elle n'avait jamais existé : « Maxima est differentia, dit Casaregis (Disc. 39, nos 30-32) , inter socium et participem, et sic diversi in jure producunt effectus, quorum praecipui surit ut participes non teneantur, nisi ad ratam capitalis pro quo participant in negotio ;—neque ipsi agere possunt contra debitores societatis, neque conveniri valent a creditoribus. » ”

“ Sont-ils simplement créanciers ordinaires? Ou bien ont-ils un privilège?
C'est là cependant ce qu'il faut soigneusement déterminer ; car l'on conçoit parfaitement l'importance des conséquences pratiques qui peuvent résulter de l'admission de l'une ou de l'autre des théories.
Pour nous, nous croyons fermement que les coparticipants ne peuvent venir dans la faillite qu'en qualité de créanciers ordinaires, par contribution, et
au marc le franc, et qu'ils ne peuvent exercer aucun privilège. ”

“ C'est le contrat primitif, d'autant plus difficile à bien caractériser, qu'il est susceptible de revêtir les formes les plus diverses, et de se prêter à toutes les exigences comme à tous les caprices de ceux entre lesquels il intervient. ”

“ Il est évident, d'un autre côté, que l'on ne saurait nous opposer, pour faire accorder l'action directe aux tiers contre le co-participant qui n'a pas agi, l'article 1864 du Code Napoléon qui est exclusivement applicable aux sociétés civiles et qui, d'ailleurs, suppose que l'associé contractant a révélé l'existence de la société. ”

“ Cette constatation et cette publicité sont cle l'essence de toute société formant une personne morale. De là ce principe que, sans constatation légale, sans écriture, sans no-
toriété, en un mot, sans révélation officielle aux tiers, il ne peut exister de société investie d'une existence propre et individuelle; or, la non-publicité et l'absence do toute notoriété étant précisément de l'essence de la participation, il s'ensuit invinciblement que ce genre d'association ne saurait constituer un être moral distinct des individus qui la composent. ”