François Cadoz

“ Il consiste non-seulement à suppléer théoriquement au silence, à l'obscurité ou à l'insuffisance de la loi, mais encore à appliquer la théorie à la pratique, c'est-à-dire à porter des jugements sur tous les actes extérieurs de libre volonté, que ces actes se rapportent au culte ou qu'ils se rapportent à la vie sociale, avec cette distinction que les jugements provenant des magistrats investis de l'autorité judiciaire, sont obligatoires pour ceux qu'ils concernent, tandis que les autres n'équivalent qu'à une consultation que le magistrat est libre d'écarter ou de sanctionner juridiquement ”

“ Opinion du Prophète sur les magistrats, rapportée par Ibn-Salamoune, chapitre el-qadha
« Les magistrats, a dit le Prophète, forment trois catégories : deux sont destinées à l'enfer ; une seule est destinée au paradis.
» Les magistrats destinés au paradis sont ceux qui connaissent la justice et y conforment leurs décisions.
» Les magistrats destinés à l'enfer sont ceux qui, connaissant la justice, sont iniques, et ceux dont les décisions sont basées sur l'ignorance. » ”

“ Ce droit comprend non-seulement ce qui est écrit dans le Koran, mais encore les préceptes émanant directement du Prophète et les règles de jurisprudence établies dans chaque secte, parce qu’ils sont considérés comme conséquences des préceptes et règles établis dans le livre de Dieu.
D’après cet aperçu, le droit musulman est divin, et est connu chez les musulmans sous le nom arabe de cheri’â : chemin que Dieu a tracé aux hommes pour leur service de direction, tant dans leurs rapports avec lui que dans leurs rapports avec leurs semblables. ”

“ Le culte réclame l’islâm ou la soumission extérieure à la loi de Dieu, en outre de l’imâne ou de la soumission intérieure à cette loi [3] , ce qui veut dire que la pratique ne peut aller sans la foi, parce que la pratique seule ou est guidée par l’intérêt, ou est le fruit de la contrainte ou de l’hypocrisie, et que la foi ne peut aller sans la pratique, parce que le défaut de pratique constitue une désobéissance à la loi de Dieu. ”

“ Or, Sid-Khalil n’a jamais tenu ce langage ; il savait très-bien que la fille que l’on marie ne peut être assimilée à une esclave que l’on vend, car on est bien obligé de reconnaître qu’il y a une différence sensible entre la vente et le mariage. Il examine seulement si cette expression : « Je t’accorde une telle pour épouse, implique l’idée de durée égale à la durée de la vie, c’est-à-dire la durabilité des liens du mariage, de même que, dans le cas de vente et non dans le cas de mariage, ces mots : « je te vends » impliquent, par exemple, un dessaisissement sans retour, sans limite de temps. ”

“ Les sectateurs de l'islamisme, soumis à la domination ou à l'influence chrétiennes, se comptent par millions. Tout ce qui peut contribuer à leur assimilation avec nous ne doit pas être indifférent aux Souverains chrétiens que Dieu a appelés à les gouverner. Avec les mêmes lois que celles qu'ils ont aujourd'hui, ils ont été, pendant sept cents ans, le plus grand et le plus civilisé des peuples de l'Occident ; ils avaient alors des magistrats qui ne relevaient que de leur conscience et qui savaient appliquer l'esprit et non pas seulement la lettre de la loi. ”

“ En droit français, la dot est le bien que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariage. En droit musulman, la femme n'apporte pas de dot ; c'est le mari qui doit lui faire un don pour elle seule, à peine de nullité du mariage. ”

“ Bientôt, mes relations avec les savants arabes s’étaient étendues ; — je fréquentais les jurisconsultes les plus distingués, et j’essayais de leur arracher les secrets d’une science qu’ils s’efforcent de tenir cachée, et qui semble être restée encore pleine de mystères ; car, dans les rapports d’une intimité studieuse, l’homme se laisse ordinairement pénétrer à son insu ; — j’allais dans les prétoires des Cadis entendre les discussions judiciaires ; — avec des Tolbas, je revoyais dans les manuscrits les questions que j’avais entendu discuter la veille. ”

“ Des auteurs ont prétendu que, quelque soit l'éloignement d'une menstruation à une autre, la femme restait toujours dans la dépendance de l'âdda par périodes de pureté menstruelle, tant qu'elle n'a pas accompli ses trois menstruations. En conséquence, d'après eux, une femme de condition libre, par exemple, qui, avant la dissolution du mariage, n'aurait été menstruée qu'une fois en dix ans, devrait subir un âdda par période menstruelle de dix ans, ce qui ferait durer son âdda pendant trente ans, en admettant qu'elle n'éprouvât qu'une menstruation tous les dix ans ! ”

“ Un sujet pris dans un monde nouveau pour les Européens, et qui laisse encore un vaste champ d’études à ceux que séduit la recherche de l’inconnu, m’a peut-être entraîné dans la diffusion ; mais, si j’ai été clair, le résultat cherché est atteint : la concision dégénère souvent en obscurité, et n’est quelquefois que de l’adresse à éluder une explication qu’on ne peut donner. ”

“ Par récompense de la part de Dieu, il faut entendre que Dieu récompensera dans l'autre monde celui qui a fait son devoir ou s'est conformé à sa loi. Par peine tant de la part de Dieu que de la part des hommes, il faut entendre que l'infracteur sera d'abord puni en ce monde par les tribunaux, conformément à la loi, et, qu'en outre, il le sera dans l'autre, à moins qu'il n'obtienne la miséricorde de Dieu. ”

“ D'après ce qui précède, il faut distinguer entre la femme dont la grossesse est apparente, certaine, lors de son entrée en âdda, et celle dont la grossesse n'est que latente ou imaginaire, c'est-à-dire a pu n'avoir été alléguée que par calcul : car une femme peut avoir intérêt à rester longtemps en âdda, soit pour demeurer à la charge de son mari, soit pour le faire passer comme père putatif, soit enfin pour hériter de lui dans le cas où il viendrait à mourir pendant l'âdda, si la répudiation qui y a donné lieu était sujette à révocation. ”

“ Le culte eddîne [2] comprend, d’une manière intime et inséparable, tant l’hommage que les hommes doivent à Dieu, que l’accomplissement de leurs devoirs sociaux ; car Dieu n’a pas créé des droits pour lui exclusivement, il en a créé aussi pour les hommes, et les leurs lui sont aussi chers que les siens. C’est en ce sens que le mot eddîne indique pour Dieu sur les hommes des droits, et, pour les hommes entre eux, des droits et des devoirs. ”

“ La femme qui n'est pas assujettie à l'âdda, est toujours répudiée définitivement : elle peut se remarier de suite.
D'après la règle générale établie dans le Koran, la durée de l'âdda consiste dans l'accomplissement de trois périodes successives de pureté menstruelle (qorouh (1) pour la femme libre, et de deux pour la femme esclave, parce qu'il est démontré, disent les auteurs, que, chez une femme en état de continence, trois, ou seulement deux menstruations successives, permettent d'assurer qu'elle n'avait pas conçu avant cet état. ”

“ Le moquellid, ou celui qui s'adresse aux lumières d'autrui, est regardé comme n'ayant pas le talent d'interpréter la loi ; car, s'il le possède, il lui est défendu de suivre sans examen la doctrine d'un auteur quelconque : ce qui prouve encore de plus que l'interprétation de la loi est laissée à l'individualité et, à plus forte raison, au souverain, et que la loi musulmane ne cherche que la lumière et s'allie avec le progrès. ”

“ L'istibra, action de s'abstenir de la copulation, a le même but que l'âdda ; mais, lorsqu'il est détaché de l'âdda, il indique le délai de continence imposé à la femme esclave, par suite de concubinage licite ; ou à la femme libre ou esclave, mariée ou non mariée, par suite de relations illicites, ayant un caractère de criminalité, zina, ou n'ayant pas ce caractère, comme : 1° dans le cas de viol, r' as' b ; 2° dans le cas d'erreur de similitude, chobouha, lorsque la femme a cru avoir affaire avec son mari, ou la femme esclave avec son maître. ”

“ Il s’est donc attaché à l’islâm par amour pour cette religion, et il loue Dieu de la faveur qu’il lui a faite en l’inspirant à cet égard. Tout ce qui précède est le résultat de la volonté du déclarant, dégagée de tout sentiment de crainte et de toute contrainte, car personne ne doit être contrarié dans ses convictions religieuses. ”

“ Le musulman a évidemment la faculté d'épouser jusqu'à quatre femmes à la fois, mais cette faculté peut être légalement restreinte par la doctrine ou par le souverain.
La monogamie est tellement dans l'esprit du Koran, que les jurisconsultes reconnaissent à la femme le droit de l'imposer à l'homme, quoique ce dernier ait la faculté de prendre quatre épouses. ”

“ Par fard kifaya, ou obligation de suffisance, on entend celle qui, étant remplie par la communauté musulmane, cesse d'être à la charge de l'individualité. Ainsi, la prière pour les morts, la guerre contre les infidèles, sont d'obligation koranique ; mais il suffit qu'une fraction de la communauté s'en acquitte convenablement pour que l'individualité en soit déchargée.
Ces distinctions de fardh en fardh 'âïne et fardh kifaya ne sont pas dans le Koran : c'est la doctrine qui les a établies. ”

“ Les Sounnites et les Abadites ne reconnaissent que le mariage permanent, dissoluble seulement par la répudiation ou la mort. — Les Chites admettent, en outre, le mariage temporaire, dissoluble à l'expiration du temps pour lequel il a été fixé. ”

“ El-qadha. Il est auteur d'un livre de principes de droit intitulé : Kitâb el-ouaraqat ;
que la loi protège la femme, dans sa liberté, sa dignité et sa personne, au moins tout autant que le Code Napoléon. Cela démontre que des hommes haut placés, et recommandables par leurs talents et leurs lumières, ont, de bonne foi, puisé la loi musulmane dans les mauvais procédés que les maris arabes de la basse classe ont pour leurs femmes, c'est-à-dire dans les infractions à la loi. ”

“ Les muftis et, avec eux, les 'eûlama ou les foqaha, n'ont que le droit de donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les particuliers, dans les contestations judiciaires, ou sur des points de religion. Ils ne sont responsables des erreurs de droit qu'ils peuvent commettre, qu'autant que ces erreurs sont le fruit de la mauvaise foi, et qu'elles ont entraîné le client à commettre une action contraire à la loi. ”

“ C'est pourquoi l'âdda, même après la consommation du mariage, n'a pas lieu : 1° pour la femme impubère, parce qu'avant la nubilité, la conception est impossible; 2° pour la femme nubile dont le mari est impubère, parce qu'il n'a pu la féconder; 3° pour la femme dont le mari est privé du pénis en entier, ou est complètement castrat.
Le mariage est consommé par le seul fait de la cohabitation entre époux aptes à la procréation, parce que la cohabi. ”

“ Cela prouve que, si les jurisconsultes musulmans peuvent déroger aux prescriptions formelles du Koran, le souverain d'un pays peut, à plus forte raison, y déroger, pour prendre des mesures d'assimilation et de civilisation qui ne contrarient pas ouvertement la loi et qui laissent libres la croyance et le culte. ”

“ L'istibra, sans idée de liaison avec l'âdda, n'a lieu, dans le cours du mariage, qu'à la suite de l'aveu spontané, par la femme, de son commerce illicite, ou à la suite d'accusation d'adultère, li' âne, portée contre elle par son mari. Le premier cas est très-rare, mais lorsqu'il se présente et que, pendant le cours de l'istibra, une grossesse est constatée chez la femme, et que la conception paraît contemporaine du crime de la femme, cette grossesse ne peut être attribuée au mari, alors même que le complice n'est point connu. ”

“ Je décide que vous n'épouserez qu'une femme ; que la plus grande durée de la gestation sera de dix mois, parce que les préceptes du Koran, de la tradition et des décisions unanimes des compagnons, à l'égard du nombre de femmes que l'on peut épouser et de la durée de la gestation, ne sont pas clairement exprimés et réglés ”

“ La femme libre, mariée ou non mariée, est soumise, pour l'istibra, aux mêmes prescriptions que celles de l'âdda, excepté de l'âdda de viduité, à partir du jour de sa conjonction illicite, ou du jour où elle a été connue ”

“ Les anciens usages qui ont survécu au Koran et qui n'ont pas été réglés dans ce livre, ainsi que les nouveaux qui se sont introduits chez les Arabes, ne peuvent jamais déroger à la loi.
En théorie, le magistrat n'est pas légalement tenu, lorsqu'il y a silence ou insuffisance de la loi, d'appliquer l'usage ou la coutume (1) , alors même que la doctrine s'y réfère,
(1) En effet, Ibn-Salamoune, dans l'indication des sources auxquelles le juge, d'après Malek, doit s'adresser, ne parle ni de l'usage ni de la coutume. (Voir chap. XIV, section III de ce livre.) ”