Henri Lhomme

“ Entre peuples étrangers aucun droit n'était reconnu, le fait servait de loi : on comprend combien devait entraver le commerce et les voyages une conception semblable du droit des gens ; on comprend aussi que du moment que deux peuples s'entendaient pour établir un lien de droit entre eux, le premier effet de ce lien, si léger qu'il fût, devait être précisément de faire cesser un état de choses aussi fâcheux, de substituer le droit au fait, et de mettre la liberté et la fortune des citoyens des deux pays sous la protection efficace des deux gouvernements. ”

“ Il est vrai que dans un procès le possesseur est défendeur, et la qualité de défendeur le dispense de faire la preuve. Mais ce privilege n'a point sa source dans une présomption de propriété : lorsque la loi attribue au possesseur l'avantage de la défense, elle obéit à des considérations d'ordre public et de police supérieure. Ce qui montre bien que la présomption de propriété ne joue ici aucun rôle, c'est que, du moment que la qualité de défendeur lait défaut, la possession est dépourvue de toute force probante. ”

“ La supposition de part à une femme non accouchée emporte suppression d'état, si l'enfant supposé est un enfant réel et vivant dont on dissimule l'état véritable; au contraire, si l'enfant supposé est un enfant mort-né ou un être imaginaire, loin de supprimer un état, on crée un état chimérique.
Les soustractions, enlèvement et destruction des registres de l'état civil, les altérations des titres destinés à constater la filiation n'impliquent jamais suppression d'état ; du moment que l'accouchement a été déclaré régulièrement, l'état existe et ne peut être supprimé. ”

“ L'accouchement est en lui-même un fait qui s'établit aisément, la grossesse même qui le précède se révèle par des signes extérieurs. Mais observons que l'accouchement qui a lieu dans les circonstances normales est constaté la plupart du temps par un titre régulier, la preuve testimoniale est, inutile. L'emploi de ce mode de preuve suppose d'ordinaire que l'acte de naissance fait défaut, et c'est précisément l'absence de l'acte de
naissance qui éveille les soupçons de la loi. ”

“ Si, en matière de filiation légitime, la loi fait de l'acte de naissance le mode de preuve régulier de la maternité, c'est qu'il s'agit d'un fait honorable pour la mère et dont les déclarations des tiers peuvent fournir la preuve : la maternité illégitime au contraire déshonore la mère, on ne peut l'imputer à une femme sans son aveu. ”

“ On peut dire aussi que le plus souvent si le survivant des père et mère nie le mariage et par suite la légitimité de l'enfant, il sera difficile de reconnaître au profit de celui-ci l'existence d'une possession d'état d'enfant légitime. Ajoutons enfin que si l'enfant possède d'autres parents, il pourra se renseigner auprès d'eux : la présence du survivant des père et mère empêchera d'ordinaire qu'ils puissent avoir un intérèt contraire à celui de l'enfant. ”

“ On rencontre souvent des unions illicites, de faux ménages, qui affichent tous les dehors d'une famille régulière; les parents vivent en époux, ils élèvent et entretiennent les enfants comme des enfants nés du mariage : n'est-il pas vrai qu'il se forme ainsi au profit des enfants, à l'égard du père comme à l'égard de la mère, une véritable possession d'état d'enfants naturels?
Quels seront les effets de cette possession? Les enfants pourront-ils s'en prévaloir pour établir leur filiation? ”

“ A côte du guerrier on a placé les vieillards, les femmes et les enfants; à côté de l'homme libre on a placé l'esclave: on a pensé sans doute que devant l'ennemi s'effaçait toute distinction civile ou sociale.
Le postliminium s'applique à des personnes et à des choses: on comprend qu'il ne puisse s'appliquer aux unes et aux autres suivant des règles identiques : les droits qu'il s'agit de faire revivre ont les personnes pour sujets et les choses pour objets ; de plus les personnes ont une volonté qui influe sur les conditions du postliminium, tandis que les choses sont dépourvues de volonté. ”

“ La perte ou destruction des registres constitue en effet la perte ou destruction de la preuve écrite par cas fortuit ou force majeure; et l'article 46 dans cette hypothèse applique purement et simplement la règle posée dans l'art. 1348, 4°. Les parties ont fait ce qu'elles ont pu pour se procurer la preuve écrite de leur état; cette preuve disparaît sans qu'on ait rien à leur reprocher, le Code leur permet d'y suppléer par tous les moyens qui sont en leur pouvoir. Grâce aux précautions prises par la loi (art. 45) la perte ou destruction des registres est un fait qui se produit difficilement. ”

“ La filiation naturelle peut être recherchée soit à l'égard du père, soit à l'égard de la mère.
La paternité naturelle ne peut s'établir directement par témoins : la preuve directe de la conception est impossible.
D'un autre côté, les présomptions légales de l'art. 312 ne peuvent trouver ici leur application, car elles reposent sur l'existence du mariage. Les présomptions judiciaires constituent le seul mode de preuve auquel on puisse songer dans l'hypothèse qui nous occupe ; la loi défend d'y recourir, tel est le but de l'art. 340.
Art. 340. « La recherche de la paternité est interdite. » ”

“ C'est encore le scandale qui lui a fait peur : et cependant, dès qu'il y a commencement de preuve par écrit, elle autorise la recherche. Ainsi voilà une femme qui a dissimulé la naissance de son enfant, qui a fait disparaître tous les indices qui plus tard pourraient mettre sur la trace de sa filiation : et il suffit que le réclamant ait un commencement de preuve par écrit, pour qu'il puisse rechercher un fait aussi difficile à constater et couvrir de honte la mère qui avait si soigneusement caché sa faute. ”

“ La possession est un fait que la captivité rendait impossible : le postliminium ne pouvait faire que ce fait eût existé : « facti causaeinfectae, dit Tryphoninus, nulla constitulione fieri possunt » (D. 1. 12, § 2, h. t.) ; « causa facti non continetur poslliminio », dit également Papinien (D. 1. 19, cxquib. caus. maj. IV, 6) . Lorsque le prisonnier revenait à Rome, la possession ne pouvait renaître à son profit qu'au moyen d'une nouvelle prise de possession: encore était-ce une seconde possession qui commençait, ce n'était pas la continuation de l'ancienne. ”

“ Lorsque les héritiers sont des héritiers externes ou des bonorum possessores, la question est dépourvue d'intérêt pratique : les uns et les autres n'ont pu acquérir la succession qu'en vertu d'un acte de volonté spécial qui suppose la connaissance certaine du décès du prisonnier : l'acquisition pour eux se produit nécessairement après la mort de ce dernier, peu importe que la succession leur ait été déférée plus tôt ou plus tard
Il n'en est plus de même s'il s'agit d'un héritier nécessaire : il acquiert l'hérédité au moment même où elle lui est déférée. ”

“ Suivant les uns la possession d'état ne prouve jamais la filiation naturelle. Suivant les autres elle la prouve toujours, du côté du père comme du côté de la mère. Suivant d'autres enfin elle prouve la maternité, mais non la paternité. ”

“ Préoccupée de cette idée, la loi s'est arrêtée à un système mixte ; la partie lésée a le droit d'agir, c'est une faculté que l'on ne peut lui enlever sans injustice : et si en fait elle exerce son action, le scandale une fois produit, la société ne craint plus d'intervenir, le ministère public poursuit l'application de la peine. Mais la partie lésée demeure inactive : la société se gardera bien d'agir, persuadée qu'elle a plus à y perdre qu'à y gagner : de là les dispositions des art. 326 et 327, qui subordonnent la conduite du ministère public à la conduite de la partie civile. ”

“ Origine de cette fiction.
Le postliminium effaçait les effets de l'occupatio bellica, lorsque le prisonnier revenait à Rome ou que la chose était recouvrée par les Romains : mais supposons que le prisonnier décède en captivité ou que la chose périsse entre les mains de l'ennemi, le postliminium nous fait défaut.
A l'égard de la chose, la lacune importe peu avec elle ont péri définitivement tous les droits dont elle pouvait être l'objet.
A l'égard des personnes , la question est plus compliquée : le prisonnier laisse une succession à Rome, il y laisse également une créance et des dettes. ”

“ La possession d'état ne dispense jamais les époux de la représentation du titre, parce qu'il est impossible qu'ils ignorent le lieu où ils se sont mariés. II n'en est pas de même des enfants issus du mariage, ils peuvent légitimement ignorer le pays et l'époque de la célébration, surtout si le mariage a été contracté à l'étranger : et cependant ils ont à prouver le mariage un intérêt égal à l'intérêt même des époux, car la preuve de leur légitimité en dépend. ”

“ Suivant les partisans de ce mode de preuve, la possession d'état est une reconnaissance tacite, qui, de même que la reconnaissance expresse, exclut toute idée de recherche. Quand un enfant se présente l'acte de reconnaissance en main, on ne dit pas qu'il recherche sa filiation : il en est de même quand il invoque la possession d'état. Ses père et mère ont pris soin de se faire connaître, il
demande que l'on prenne acte de leur aveu. ”

“ La doctrine de la jurisprudence peut se résumer en deux mots : l'acte de naissance qui désigne la mère, prouve l'accouchement, bien qu'il ait été rédigé sans le concours de la mère ; la possession d'état prouve l'identité. ”

“ Ce double résultat est inadmissible ; la loi n'a pu vouloir que l'indifférence ou la collusion des époux suffit pour paralyser les droits des tiers, et notamment les droits des enfants issus du mariage et intéressés à établir leur légitimité. Ce qui est vrai, c'est que du vivant des deux époux, il arrivera rarement que d'aùtres personnes aient intérêt à prouver le mariage; ce qui est vrai aussi, c'est que le plus souvent, si les époux avant de mourir découvrent la fraude, ils s'empresseront d'agir, ce qui désintéressera toute autre personne. ”

“ Du principe que nous venons de poser découlent deux conséquences : 1° Les guerres civiles ne peuvent donner lieu à l'application du postliminium : les combattants, en pareil cas, ne sont point de véritables hostes.
Que l'un d'eux soit fait prisonnier et soumis à un esclavage de fait, la loi ne reconnaît pas cet esclavage; quand il revient dans ses foyers, il n'a pas besoin qu'on lui restitue au moyen d'une fiction juridique une ingénuité qu'il n'a jamais perdue. ”

“ Observons seulement que les enfants issus du mariage ont seuls le droit de se prévaloir du mode de preuve introduit par l'art. 197 ; et que, dans l'hypothèse prévue par l'art. 198, le ministère public reçoit par exception le droit , de poursuivre d'office le rétablissement de la preuve du mariage.
En matière de filiation la question est plus délicate. On est toujours reçu à contester une filiation, à moins qu'il ne s'agisse d'une filiation légitime établie par un acte de naissance et une possession d'état conforme : mais à qui appartient le droit de rechercher une filiation? ”

“ Le postliminium est une fiction juridique, en vertu de laquelle le prisonnier qui revient à Rome ou la chose qui est recouvrée est censée n'avoir jamais été au pouvoir de l'ennemi ; cette fiction rend au prisonnier tous les droits
que la captivité lui a fait perdre, elle fait revivre sur la chose tous les droits réels dont cette chose était précédemment l'objet. ”

“ Ainsi, que l'on considère la nature même de la preuve par la possession d'état, que l'on tienne compte de la suite et de l'agencement des textes, que l'on examine la législation antérieure ou les travaux préparatoires, on arrive toujours à la même conclusion : la possession d'état ne prouve pas la filiation naturelle. ”

“ Toute personne peut renoncer aux droits pécuniaires qui sont attachés à son état, et ces droits se prescrivent suivant les règles ordinaires de la prescription. Ainsi l'enfant qui, à partir de sa majorité, laisse passer trente ans, sans réclamer la succession de ses père et mère, est déchu de tous les droits qu'il pouvait avoir sur cette succession; bien qu'il conserve le droit de revendiquer sa filiation. ”

“ Considérons d'ailleurs la suite des deux paragraphes de notre loi: dans leprœmium le père est pris par l'ennemi, puis le fils meurt in civitate; dans le paragraphe l' ils sont pris tous les deux : cette seconde espèce paraît se rattacher à la première. Dans les deux cas la captivité du père est le fait qui précède tous les autres : c'est la partie commune des deux hypothèses. Puis, ou bien le fils meurt in civitate, c'est la première espèce; ou bien il est lui-même fait prisonnier, c'est la seconde. Cette explication relie logiquement l'une à l'autre les deux parties
de notre loi. ”

“ De là les conséquences suivantes : un citoyen romain est pris par l'ennemi et réduit en esclavage : c'est un fait que la loi romaine vient confirmer; elle déclare le prisonnier servus hostium et déchu comme tel de tous les droits qu'il avait antérieurement à Rome. La chose d'un Romain est enlevée par l'ennemi : c'est encore un fait que sanctionne la loi romaine ; le Romain perd la propriété de la chose, et cette propriété passe à l'ennemi avec la possession. ”