Jacques Flach

“ Sans doute, il est de grands courants qui se dessinent dans le développement des sociétés et des institutions humaines, mais ces courants reçoivent des affluents de toutes parts et en forment. C'est ainsi que la renaissance juridique des XIe et XIIe siècles fut multiple dans ses manifestations. L'unité du progrès sortit, comme la vie des peuples en offre tant d'exemples, de la diversité des moyens employés et de la divergence des voies parcourues. ”

“ L'école de Bologne, comme celle du XVIe siècle, façonna les esprits, leur donna une plus haute culture. Elle fit davantage. A force de dégager les principes fondamentaux du droit romain, elle s'éleva naturellement jusqu'aux régions sereines où le droit et l'équité se confondent. C'est ainsi qu'elle put faire reconnaître le droit romain comme raison écrite, comme droit modèle.
On voit combien il est inexact de présenter la renaissance juridique du XIe siècle comme une réaction contre la science de l'équité. ”

“ La compilation en soi est fruste et dénuée de toute valeur intrinsèque, mais son importance historique, conclut M. Fitting, ne saurait être prisée trop haut, car cette réunion de fragments antiques et d'un fragment plus moderne, antérieur de peu aux glossateurs, démontre l'existence d'une chaîne ininterrompue reliant à travers le moyen âge les jurisconsultes de Rome et de Byzance aux professeurs de Bologne. M. Fitting ne se laisse-t-il pas emporter par son imagination? ”

“ Alors surtout qu'il est certain (M. Fitting lui-même le reconnaît) que la glose a été formée d'une série très nombreuse de gloses diverses de date et de provenance !
Que l'on accepte donc la lecture proposée par M. Fitting (carnotum) (1) , et son affirmation que la glose et le texte sont écrits de la même main, il en résultera simplement ceci : qu'antérieurement à la fin du XIIe siècle, un habitant du centre de la France, clerc, moine ou praticien, a ajouté une glose banale entre deux lignes d'un MS. du Brachylogus. ”

“ Avec le Libellus, en effet, c'est bien autre chose encore qu'avec l'Expositio. La transmission est suivie à la piste jusqu'aux temps de la République romaine. Quel résultat, pour peu que l'on y songe! Reformer la chaîne de continuité depuis le XIe siècle jusqu'avant l'ère chrétienne, montrer côte à côte des définitions de la plus pure latinité et des expressions romanes et démontrer par là qu'il y a un lien qui unit les écoles du Nord de la France aux jurisconsultes des premiers âges de Rome (3) ! ”

“ A supposer aussi que l'hypothèse du transformisme se vérifie jamais, que l'individu, tout au moins, puisse être considéré comme la résultante intellectuelle d'une longue génération d'ancêtres, de quel droit appliquera-t-on cette conception à l'histoire de l'esprit humain, de quel droit affirmer que les idées ont leur vie distincte, indépendante en quelque sorte de l'homme, qu'elles sont soumises, pour leur propre compte, à une loi d'évolution ? ”

“ Savigny n'a-t-il pas été trop timide dans ses affirmations, trop incomplet dans ses recherches, n'a-t-il pas accepté trop docilement cette vieille fable d'une renaissance subite , à la voix d'Irnerius, de la science du droit romain depuis des siècles éteinte, ensevelie, tombée en léthargie?
Notre époque était propice entre toutes pour susciter ces idées, les répandre, leur ouvrir l'accès des meilleurs esprits. Si une théorie lui est familière et chère, n'est-ce pas celle de l'évolution, du progrès lent et régulier? ”

“ C'est de beaucoup le plus important, de beaucoup aussi le plus célèbre. Schrader l'avait signalé et décrit (2) . Savigny en a publié la glose (3) , M. Krüger l'a rééditée dans ses éléments les plus anciens (4) , M. Fitting en fait la pierre angulaire de son système. Il est certain, dit-il, que la partie la plus considérable est antique, contemporaine de Justinien; mais elle a été transcrite au Xe siècle, non par un copiste inconscient, mais dans un dessein nettement arrêté— c'est-àdire, si j'entends bien, par un jurisconsulte ou tout au moins par un copiste auquel le droit était familier. ”

“ Une fois encore, nous voici oscillant entre le VIe et le XIe siècle, avec une tendance, marquée à être attirés dans l'orbite des glossateurs, à rentrer dans la renaissance juridique du XIe siècle. M. Fitting constate, en effet, les rapports étroits qui existent entre ce commentaire et les ouvrages des jurisconsultes de Bologne.
Mais il y a mieux. Nous prenons ici sur le fait l'illusion qui entraîne, l'enthousiasme qui égare les théoriciens de la nouvelle école. Pour M. Fitting les chapitres 4-13 sont un pur chef-d'oeuvre. ”

“ Ce qu'il connaît mieux ce sont les livres saints (2) , ce qu'il connaît bien c'est le droit germanique, ou plus exactement le droit qui s'était constitué dans la pratique par le mélange de ce droit avec le droit romain. A ce point de vue, il y aurait des rapprochements à faire entre cette glose et les Exceptiones Petri, et il ne serait pas invraisemblable que certains chapitres de Petrus, où le droit germanique domine, eussent été empruntés à quelque exemplaire glosé du Bréviaire ou des lois barbares. ”

“ Il proclame que l'écrit est excellent, dénote une grande science, brille par une grande clarté d'exposition, qu'il révèle l'existence de sectes vivaces de jurisconsultes; qu'il est autrement remarquable que l'Expositio au Liber Papiensis, oui bien plus remarquable que les écrits des glossateurs eux-mêmes (1) ; et il conclut de tout ce dithyrambe à la continuité de l'étude scientifique du droit romain du VIe au XIe siècle ! ”

“ Elle le peut d'autant moins que les motifs allégués en faveur d'une origine prébolonaise sont bien faibles : absence d'allégation de textes, usage du mot legis capitula pour désigner les lois romaines, emploi des novelles de Julien.
Tous ces motifs — si le texte n'est pas antique — conduiraient tout au plus à le placer aux débuts de l'école des glossateurs. Aussi, dans son dernier écrit, M. Fitting se contente-t-il d'alléguer qu'il doit être du XIe siècle, par la raison nouvelle et unique que la glose des Institutes de Cologne lui aurait fait un emprunt (1) . ”

“ Quant à la seule forme que nous connaissions, elle a subi déjà l'influence de la renaissance du XIe et du XIIe siècle, et la valeur que le Libellus peut avoir, et comme composition et par les définitions plus récentes qu'il contient, ne prouve pas plus en faveur d'une continuité de la science que les quelques expressions plus ou moins romanes qui s'y trouvent intercalées ne permettent de soutenir qu'il a été composé en France (4) . ”

“ Si nous passons aux Pandectes, il n'est plus même question d'un emploi restreint, sous forme d'abrégé, (la pratique abandonnée à elle-même s'étant, sans doute, trouvée impuissante à maîtriser cette vaste compilation) de sorte qu'ici l'argument de défense échappe à son tour aux novateurs. M. Fitting a fait d'infructueux efforts pour le ressaisir. Vainement il a tenté de nous convaincre que le Digeste a été connu et utilisé avant le XIe siècle. ”

“ Il y veut voir la preuve de l'existence d'une école de droit à Orléans. Mais l'expression magister n'est-elle pas sans cesse employée au moyen âge pour désigner tout individu éminent dans une charge ou une profession quelconque? Il y a mieux, M. Fitting n'a pas remarqué que la qualification de magistri legum est donnée, non pas aux juges de l'Orléanais et de Gâtinais , mais aux personnages qui figurent dans le premier placitum, qui s'étaient montrés précisément incapables d'appliquer la loi romaine et qui paraissent avoir accompagné leurs parties à Orléans. ”

“ Schrader avait signalé déjà les gloses dont il est pourvu et insisté sur leur caractère exclusivement philologique (1) . Ces gloses ont-elles en effet une valeur juridique quelconque? Attestent-elles chez leurs auteurs l'intelligence du droit ou seulement la connaissance des sources? La réponse me paraît être faite sans réplique par l'examen minutieux auquel M. Conrat a soumis le MS. (2) . C'est un travail de grammairien, plein de puérilités et de contre-sens, ce n'est à aucun degré une oeuvre de jurisconsulte. ”

“ Et c'est avec des vestiges si faibles (1) et si ambigus que l'on démontrerait la connaissance ininterrompue des Pandectes du VIIe au XIe siècle, non pas seulement en Italie, mais en France!
M. Fitting a senti que c'était vraiment trop peu ; il s'est rejeté alors sur les MSS. et s'appuyant de l'autorité de M. Mommsen a prétendu que la littera Bononiensis procédait d'une copie de la Florentine, corrigée et glosée dès le Xe siècle d'après un MS. indépendant. Corrigée et glosée! Donc on connaissait, on utilisait les Pandectes. Mais M. Mommsen ne dit rien de semblable (2) . ”

“ Le compilateur ne fit, comme il le dit lui-même, que réunir des Exceptiones, peut-être son prologue fut-il d'abord purement banal comme celui que j'ai retrouvé en tête du MS. de Cambridge (2) , c'est-à-dire sans indication ni de magistrat ni de ville. Est-il certain même que le nom de Petrus ait plus de réalité que celui des personnages fictifs Petrus et Martinus des formules lombardes, personnages que l'on voit apparaître dans les Exceptiones (I. 9) (3) ? En tout cas, le rôle du compilateur se réduisit à mettre en ordre, à faire quelques raccords et à ajouter quelques gloses d'équité. ”

“ Mais, tout au contraire, M. Fitting lui-même démontre déjà et il est aisé de prouver plus complètement encore qu'ils lui sont communs avec les écrits des glossateurs; de sorte qu'un raisonnement identique pourrait servir, si l'on ne connaissait leur date, à vieillir ces écrits, à leur tour, de plusieurs siècles! Veut-on s'en convaincre?
M. Fitting remarque que la méthode d'exposition qui consiste à distinguer l'intentio, la materia, l'utilitas, etc., remonte au VIe siècle, et il en constate l'emploi dans le fragment de Haenel comme dans celui de Prague. ”

“ M. Fitting veut que nous trouvions réunis dans une compilation de la première moitié du XIIe siècle (1) des définitions antérieures à Auguste et d'autres contemporaines des glossateurs. Soit, mais qu'il nous montre aussi, s'il veut nous convaincre, des définitions qu'il puisse dater de l'un quelconque des siècles qui suivent le VIe et précèdent le XIe. ”

“ Déjà, dans son dernier ouvrage (1) , M. Fitting n'ose plus le soutenir que pour l'un d'eux, le n° II Quant aux autres il se contente de dire qu'ils sont, « la plupart, d'une origine beaucoup plus récente ». Mais cette date « beaucoup plus récente » ne serait-elle pas précisément l'époque des glossateurs et la compilation tout entière ne rentrerait-elle pas dans cette époque? Rien en effet ne prouve le contraire, et tout sollicite à le penser : le style, l'ignorance historique, les théories. ”

“ Une compilation, sans valeur propre, faite au début de la renaissance des études juridiques, dans laquelle à côté d'écrits contemporains le compilateur aurait fait entrer un ou plusieurs fragments antiques parvenus jusqu'à lui. Et c'est là ce qui devrait prouver la continuité de la science juridique?
II. De justitia (1) .
Il est superflu de s'attarder à ce fragment qui a tout le caractère d'un prologue écrit sous une inspiration religieuse. Ni l'âge du MS. qui le renferme (MS. Haenel) ni l'état du texte ne nous reportent audelà du XIIe siècle. ”

“ La grande quantité de textes du Digeste qui se trouvent dans les Excerpta d'où le Petrus est sorti fait penser que ceux-ci ne remontent pas plus haut que le dernier tiers du XIe siècle. On y a intercalé de nombreuses définitions empruntées à des glossaires : on y a incorporé en outre des gloses primitivement marginales ou interlinéaires (1) .
(1) J'ai montré plus haut comment une glose du MS. de Prague se trouve déjà incorporée au texte du MS. 1730 (Petrus I. 20) (supra, p. 214) . ”

“ Et cela ne saurait surprendre quand on songe au rôle que Petrus (soit dans son entier, soit dans ses parties constitutives) a joué au XIIe et au XIIIe siècle : glosé, comme je le montrerai, au XIIe siècle, transcrit à la même époque à la suite du Commentaire de Regulis juris de Bulgare (MS. latin 4709) , inséré dans des compilations comme les collections de Prague et de Gratz, enfin placé encore au XIIIe siècle (MS. de Cambridge) au milieu d'écrits de l'école des glossateurs. ”

“ La théorie de la continuité de la science n'a pas plus à gagner à la seconde hypothèse de M. Fitting qu'à la première. Si le traité est ■antique, toute la science des intermédiaires qui l'ont transmis aux glossateurs a consisté à le corrompre. S'il était, par hasard, l'oeuvre d'un Geminianus quelconque du XIe siècle, il rentrerait de nouveau dans la période de renaissance qui a précédé immédiatement Irnerius et qui aurait été alors plus vivace que ne la représentent les documents connus. ”

“ Quant aux définitions dont elle se compose, M. Fitting les tient pour antiques, il les fait remonter jusqu'à l'antiquité classique (2) . Supposerait-il que l'auteur de la compilation les a extraites directement des écrits de l'antiquité? Mais cela est contredit par l'inintelligence dont le compilateur fait preuve et aussi, comme je vais le dire pour le Libellus de verbis legalibus, par tout ce que nous savons des procédés de compilation du moyen âge. ”

“ La définition du spurius existe dans les gloses du IXe siècle sur le Bréviaire d'Alaric (MS. latin 4413) (3) , on la retrouve dans un glossaire du IXe siècle (latin 7643) ( 4) qui lui-même concorde en général avec un glossaire du Xe (latin 7642) dont nous n'avons malheureusement que des fragments. La définition du nothus comme celle du spurius circule encore dans les glossaires du XIVe siècle (5) . L'une et l'autre dérivent d'Isidore (6) . Même phénomène pour la définition d' herciscundae. ”

“ Ou le texte est de l'époque justinienne, comme le soutient Stintzing : en quoi alors sa transmission matérielle aux glossateurs qui l'ont remanié prouve-t-elle une continuité scientifique? Ou bien il est une production des premiers glossateurs, tout au plus de leurs précurseurs immédiats. L'intervalle qui sépare le VIe siècle du XIe reste toujours béant. ”

“ Elle devient une loi fatale quand l'écrivain rencontre dans sa marche une théorie générale qu'il ne saurait ni côtoyer ni contourner, au travers de laquelle il doit passer, en auxiliaire ou en ennemi. ”