Joseph Delom de Mézerac

“ S'il a paru bon de la protéger lorsque le mari se rend adjudicataire de l'immeuble entier, pourquoi la laisserait-on sans défense, lorsqu'il se contente d'acheter à l'amiable quelques portions de cet immeuble? Un abus de pouvoir n'est-il pas à craindre dans un cas comme dans l'autre? En achetant elle-même à l'amiable les portions de ses copropriétaires, la femme se serait procuré un bien propre. Si son mari a abusé de son influence pour l'empêcher de faire elle-même cette acquisition, pourquoi ne lui accorderait-on pas la garantie du retrait d'indivision ? ”

“ Est-il vrai de dire que, si nous permettons à la femme de prendre parti avant la dissolution de la communauté, nous lui retirons d'une main la protection que nous lui octroyons de l'autre, et que nous l'exposons aux abus de pouvoir dont le législateur a voulu la préserver? Ces craintes nous paraissent exagérées. Il ne faut pas oublier que le régime de communauté est un régime de liberté pour les époux. La loi ménage à la femme un certain nombre de garanties, mais elle ne les lui impose pas. Elle la protège de mille manières contre les actes de son mari ”

“ C'est une faculté de retrait, en vertu de laquelle la femme peut se substituer à la communauté, à la condition de la rendre indemne, et prendre pour elle l'acquisition faite par son mari.
Pothier nous dit que le retrait, en général, « n'est autre chose que le droit de prendre le marché d'un autre, et de se rendre acheteur à sa place. Il ne tend pas à rescinder et à détruire le contrat, mais à subroger en tous les droits résultant du contrat, la personne du retrayant à celle de l'acheteur sur qui le retrait est exercé. » ”

“ Le législateur, en réglant la situation respective des époux sous ce régime, obéit à deux tendances opposées qui se corrigent et se complètent l'une l'autre.
Il commence par investir le mari des pouvoirs les plus étendus. Il lui donne le gouvernement de la communauté, non pas comme à un gérant tenu de rendre compte, mais comme à un maître irresponsable. Le patrimoine de la communauté est presque la chose du mari, tant que dure le mariage : il peut en disposer, il peut le dissiper, le compromettre, même par ses fautes et ses délits. ”

“ D'ailleurs, il n'y a jamais de retrait à propos d'une acquisition à titre gratuit.
C'est une règle générale, absolue, que nous avons empruntée à l'ancien droit. Le remboursement du prix est la condition essentielle de tout retrait ; et comment le retrayant pourrait-il rembourser un prix, s'il retirait un bien donné ou un bien légué ? (1) .
Ce sont donc les acquisitions à titre onéreux qui donnent ouverture au retrait d'indivision. Tantôt c'est un échange contre un bien de la communauté; tantôt c'est une vente amiable ; tantôt, une adjudication sur licitation. ”

“ Nous ne devons pas oublier que le droit d'opérer un retrait, droit singulièrement énergique, en vertu duquel un tiers s'introduit de force dans un contrat, pour écarter l'une des deux parties et prendre sa place, est un privilège exceptionnel dont le législateur, le législateur moderne surtout, se montre peu prodigue. Lorsqu'il croit utile d'accorder cette puissante garantie, il détermine avec soin les conditions nécessaires pour en jouir, et il ne nous est pas permis de franchir les limites qu'il a lui-même posées ”

“ Renoncer au retrait, c'est refuser d'acquérir un propre. Refuser d'acquérir un bien nouveau, c'est moins grave que d'aliéner un bien qu'on possède. Et cependant tout le monde reconnaît que la femme peut aliéner ses propres avec l'autorisation de son mari.
Notre système est donc en harmonie avec les principes du régime de communauté: il est conforme, dans la plupart des cas, au véritable intérêt de la femme; et le texte de l'article 1408 n'y fait point obstacle (1) . Nous admettons en conséquence que la femme peut valablement exercer son droit d'option avant la dissolution de la communauté. ”

“ Ainsi, à l'époque des jurisconsultes, bien qu'un droit nouveau se soit substitué au vieux droit quiriritaire, bien que l'idée d'obligation se soit élargie, et qu'il ne soit plus nécessaire, pour stipuler valablement un fait, de se faire promettre une somme d'argent à titre de peine, néanmoins l'assimilation n'est pas encore complète entre les obligations de faire et les obligations de donner : un fait ne forme pas l'objet d'une stipulation et d'une action en justice au même titre qu'une dation. ”

“ Mais il est possible que ce prix soit encore dû, en totalité ou en partie ; il est possible que ce prix consiste, soit en une rente perpétuelle, soit en une rente viagère. En un mot, il peut arriver que L'acheteur ne soit pas libéré de ses obligations vis-à-vis du vendeur, au moment où le retrait est exercé. C'est dans cette hypothèse qu'il est nécessaire de prendre parti sur la question qui nous occupe en ce moment.
Dans le système de la rétroactivité absolue, le retrait a pour résultat de transporter l'obligation de payer le prix, de la tête de l'acheteur sur la tête du retrayant. ”

“ C'est la cession amiable entre époux que la loi a voulu interdire, parce que cette cession amiable pouvait présenter des dangers. Mais il n'y aurait pas une seule bonne raison pour défendre au mari de se porter adjudicataire d'un bien appartenant à sa femme, ou réciproquement. Quels motifs invoque-t-on d'ordinaire pour justifier la règle édictée par l'article 1595? On fait remarquer que les époux, sous le couvert d'une vente, pourraient dissimuler une libéralité : libéralité excédant peut-être le disponible ; libéralité en tout cas irrégulière, puisqu'elle serait en fait irrévocable. ”

“ « Le mari n'a aucune déclaration à faire : il n'a aucun moyen de changer les effets du contrat qu'il a formé.
La femme seule a un choix à émettre, une volonté à exprimer (1) . »
Enfin, il serait dangereux d'appliquer les règles de la déclaration de command à l'hypothèse d'une gestion d'affaires compliquée. Car ces règles étant, ainsi que nous l'avons dit, plus favorables au mari que celles du retrait, il ne manquerait pas de faire l'acquisition sous cette forme, au lieu d'agir purement et simplement en son nom personnel. ”

“ En effet, lorsqu'on examine attentivement les conséquences pratiques de la doctrine que nous combattons, on s'aperçoit que cette doctrine aboutit à un résultat peu équitable. Elle favorise outre mesure la femme, elle sacrifie au-delà de toute raison les intérêts de la communauté et du mari. Voici comment. Une acquisition de droits successifs est toujours plus ou moins aléatoire. L'acquéreur qui ne connaît pas encore au juste la consistance de la succession, l'importance des charges, accepte un risque, et il fait entrer ce risque en ligne de compte au moment de la fixation du prix. ”

“ Lorsque le créancier demandait la dation d'une somme d'argent ou d'un corps certain, à condition de ne faire aucune allusion au contrat générateur de l'obligation, à condition d'envisager le droit réclamé en lui-même, abstraction faite de toutes les circonstances accessoires, le magistrat pouvait poser au juge une question aussi simple que dans la revendication. Il en était tout autrement lorsque la promesse avait porté sur un fait ou sur une abstention. La valeur d'un fait est nécessairement relative. ”

“ Il y a, là aussi, comme un accroissement naturel et presque nécessaire ; car le mari est bien obligé de se charger de l'immeuble tout entier, s'il ne veut pas laisser échapper la portion que sa femme lui a apportée en dot. C'est pour conserver cette portion qu'il acquiert celle du copropriétaire : altéra portio sequetur restitutionem, nous dit le jurisconsulte, propter quamad maritum pervenit. C'est bien moins l'acquisition d'un bien nouveau que l'augmentation du bien apporté en dot par la femme. ”

“ Quel que soit le parti qu'elle prenne, sa part indivise reste en dehors de son option. Elle la conserve, quoi qu'il arrive; et alors même qu'elle renoncerait pour le surplus à l'exercice du retrait d'indivision, elle ne pourrait pas être forcée de l'abandonner à la communauté, et elle ne pourrait pas non plus contraindre le mari ou ses héritiers à s'en charger (1) .
Cette opinion a été combattue par des auteurs considérables. Duranton et Troplong ont soutenu que la femme doit abandonner sa part avec le reste, si elle ne veut pas exercer le retrait. Leur argumentation est ingénieuse. ”

“ Un individu promet qu'un tiers comparaîtra en justice, et il ne fait pas suivre cet engagement d'une promesse de peine. Le jurisconsulte se demande si une pareille stipulation peut produire son effet. Se conformant à l'opinion de Celsus, il répond affirmativement, et voici comment il motive sa décision : celui qui promet qu'un tiers comparaîtra, nous dit-il, s'engage à faire en sorte que ce tiers comparaisse.
Comment concilier ce langage avec celui qu'Ulpien et Paul lui-même ont tenu dans les fragments que nous avons cités plus haut? ”

“ Nous venons de voir que la femme qui exerce le retrait d'indivision, doit payer à la communauté une certaine indemnité, dont nous avons déterminé la nature et l'étendue. Le retrait ne peut avoir lieu qu'à cette condition. C'est une condition essentielle. Est-ce une condition préalable ? Le remboursement doit-il précéder la dépossession ? D'une façon générale, le retrayé jouit-il d'un droit'île rétention sur le bien soumis au retrait, pour le recouvrement de l'indemnité qui lui est due par le retrayant ? ”

“ D'après lui, le retrait est un rachat, une nouvelle vente. Dès lors, il n'y a point d'effet rétroactif : l'immeuble ne devient propre qu'à partir du retrait, il ne devient propre que pour l'avenir. La femme est donc tenue de respecter tous les droits concédés à des tiers par le mari. Toutefois, ajoute M. Laurent, ce résultat ne se produira pas toujours. Lorsque le mari a acquis seulement les portions indivises des copropriétaires, l'indivision continue entre la communauté et la femme. Celle-ci, en exerçant le retrait, fait cesser cette indivision. ”

“ Au temps de Justinien, bien des changements se sont produits, à ce point de vue, dans la législation.
Tout d'abord la nature de l'obligation de faire s'est modifiée: le fait n'est plus seulement in facultate soliitionis, il est in obligatione; la créance, l'action n'ont pas d'autre objet. En second lieu, le principe des condamnations exclusivement pécuniaires a disparu pour faire place au principe de l'exécution spécifique. Par conséquent, rien ne s'oppose désormais à ce que le juge condamne directement le débiteur à faire ou à ne pas faire. ”

“ VI. — La fiction de l'effet déclaratif du partage ne doit pas être appliquée dans les rapports de chacun des copartageants avec ses propres ayants-cause.
VII. — L'article 1142, en vertu duquel « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution », ne s'applique qu'aux obligations qui ne peuvent pas être exécutées par d'autres que le débiteur.
VIII. — La femme qui accepte le remploi, n'est pas tenue de respecter les droits réels que le mari a pu consentir sur le bien, depuis qu'il en a fait l'acquisition. ”

“ Ces règles sont-elles modifiées par l'adjonction d'une clause pénale ?
Dans les obligations de donner, la présence d'une stipulation de peine peut exercer un double résultat, relativement à l'indivisibilité.
Elle a d'abord pour effet de rendre indivisibles, au point de vue du paiement, les obligations qui sont naturellement divisibles. Titius a promis, par exemple, une somme d'argent, et, pour le cas où il ne paierait pas à l'échéance, il a promis une somme plus forte à titre de peine. Il meurt, laissant plusieurs héritiers. L'un de ces héritiers veut-il se libérer? ”

“ Nous déciderons donc, dans cette seconde hypothèse, que la femme conserve sa part, qu'elle exerce ou qu'elle n'exerce pas le retrait ; son droit d'option ne porte que sur les portions acquises par la communauté. ”