Léon Chéreau

“ Il établit ensuite les inconvénients résultant de la généralité des hypothèques ; enfin, il termine en renouvelant l'erreur du début et en disant que « le but que la loi se propose par la publicité ne peut être atteint qu'en ôtant à tout créancier authentique » le droit de prendre une hypothèque générale.
La vérité consisterait à dire qu'un bon régime hypothécaire doit éviter un certain nombre d'inconvénients ; qu'il évite les uns par la publicité, les autres par la spécialité ; et que, des lors, établir la publicité sans la spécialité est une œuvre insuffisante. ”

“ Si l'on admet le système de la jurisprudence, qui fait de la séparation des patrimoines une véritable hypothèque privilégiée, comportant à la fois droit de suite et droit de préférence, et garantissant le paiement des legs et des dettes de la succession (1) , on ne peut douter que ce ne soit là une hypothèque spéciale et non une hypothèque générale. L'idée de privilège du créancier du défunt sur le créancier de l'héritier implique nécessairement celle d'une hiérarchie entre créanciers d'une même personne, d'un débiteur unique, l'héritier. ”

“ Il suppose, en effet, qu'un événement, telle qu'une perte ou une dégradation matérielle a diminué les sûretés du créancier ; or, si l'expropriation peut bien, à la rigueur, être considérée comme une perte, puisqu'elle met l'immeuble hors du commerce, elle ne saurait à coup sûr, être considérée comme une diminution de sûretés, puisqu'elle substitue à l'immeuble, dans le patrimoine du débiteur, une indemnité qui, par la façon dont elle est fixée, par le droit qu'ont les créanciers inscrits d'exiger l'intervention du jury, est exactement représentative de la valeur de cet immeuble. ”

“ La spécialité de l'hypothèque est une règle technique, c'est un moyen, ce n'est pas un but. Le but qu'on cherche à réaliser par ce moyen, nous le connaissons, c'est d'utiliser dans toute la mesure possible le crédit véritable du débiteur, de ne pas ruiner ce crédit en grevant tout son patrimoine immobilier d'une hypothèque légale générale, de le défendre contre sa propre imprudence et de l'empêcher d'accorder à son créancier une garantie exagérée et portant sur l'ensemble de ce patrimoine. ”

“ Le trait saillant de la restriction conventionnelle prévue par le Code pour l'hypothèque de la femme mariée et pour celle du mineur et de l'interdit, au moment où elles prennent naissance, ce qui lui donne sa physionomie caractéristique, c'est d'une part que la loi permet au créancier, femme, mineur ou interdit, d'accord avec le débiteur, de diminuer dans certains cas et sous certaines conditions, l'étendue de la garantie qu'elle a créée en sa faveur, et c'est d'autre part, qu'elle ne lui permet pas d'abandonner complètement cette garantie. ”

“ Le premier motif, c'est que l'hypothèque est devenue occulte. Elle n'exigeait plus, sauf dans les pays dits de nantissement, qui formaient à cet égard un droit d'exception, l'intervention du seigneur, la mise en gage ou ensaisinement du créancier par le seigneur ou l'autorité locale : ce changement semble dû surtout au relâchement du lien féodal. La clandestinité de l'hypothèque eût ici, pour les mêmes raisons, le même effet qu'à Rome : elle rendit le créancier plus exigeant ; elle força le débiteur à lui offrir un gage d'autant plus étendu qu'il était moins sûr. ”

“ On objectait encore à la spécialité de l'hypothèque les
dangers de perte de l'immeuble spécialement hypothéqué : nous verrons comment la pratique d'abord, la loi ensuite, ont complètement fait disparaître ce danger.
Une troisième objection, enfin mérite de retenir l'attention. Elle est ainsi formulée : « Il est dans la nature des choses que tous les biens d'un débiteur répondent de ses dettes. Cette règle naturelle s'applique aux biens qui surviennent, comme aux biens présents. Pourquoi donc l'hypothèque ne pourrait-elle pas frapper sur ces biens? » ”

“ Le livre foncier est la représentation et la description de l'état juridique du sol, de même que le cadastre est la représentation et la description de son état matériel. On va voir combien cette différence est importante au point de vue de la publicité et du crédit. Nos registres hypothécaires ne publiant que certains actes relatifs à la propriété foncière, il en résulte que toute la publicité qu'ils procurent se concentre autour des auteurs de ces actes. Le conservateur, chez nous, ouvre un compte dans ses répertoires, non à chaque immeuble, mais à chaque propriétaire, réel ou apparent. ”

“ Une détermination par à peu près de la créance à garantir est donc possible ; elle rend possible une spécialisation du gage hypothécaire. Le seul inconvénient de ce système, c'est que, par suite de circonstances imprévues, les créances à garantir peuvent dépasser l'évaluation, et la garantie n'être plus complète. Encore cet inconvénient trouvera-t-il souvent un
remède dans la possibilité pour la femme ou le pupille de prendre, dès l'instant où ils s'aperçoivent de l'insuffisance du gage, une nouvelle hypothèque, valant à sa date, sur les biens libres du mari ou du tuteur, s'il lui en reste. ”

“ Dans le premier cas, il ne porte que sur l'immeuble licité et non sur les autres immeubles que le cohéritier adjudicataire et débiteur a pu recueillir dans la succession (1) ; cela tient à ce que la licitation est une opération juridique ayant sa physionomie propre, pouvant s'isoler de l'ensemble des opérations de partage. Dans les deux autres cas, au contraire, le privilège porte sur tous les immeubles que le cohéritier débiteur de l'indemnité d'éviction ou de la soulte a recueillis dans la succession ; car il a pour but de maintenir l'égalité
1. ”

“ L'esprit de la loi est de ne protéger que les créances nées dans l'exercice des fonctions du mari, du tuteur, du comptable, et de ne pas attacher la garantie de l'hypothèque légale à celles qui prendraient ultérieurement naissance entre ces mêmes personnes et celles dont elles ont autrefois géré les biens ; mais, ce point résolu, et s'agissant d'une créance jugée digne de la. protection de l'hypothèque légale, il n'existe rationnellement aucun motif pour qu'une partie des biens à venir du débiteur soit soustraite à cette hypothèque. ”

“ Avec un système d'hypothèques occultes, le créancier est dans l'impossibilité de connaitre la valeur réelle du gage qu'on lui propose ; il doit s'en rapporter sur ce point capital aux déclarations, forcément suspectes du débiteur ; il peut craindre toutes les surprises ; il est dès lors naturellement porté à exiger le gage le plus étendu possible, pour parer à toute éventualité. Il exigera une hypothèque générale. Ainsi, la spécialité peut logiquement se concevoir sans la publicité, mais, pratiquement, elle sera difficilement acceptée sans cette publicité. ”

“ « Les immeubles présents, assujettis à l'hypothèque », dit la loi. Dans ce cas, le créancier a accordé terme et délai en échange d'une garantie nécessairement aléatoire, puisqu'elle portait en partie sur des immeubles à venir. Si le débiteur n'avait acquis aucun immeuble, il n'en eût pas moins conservé le bénéfice du terme ; il en doit être de même si l'immeuble qu'il a acquis a ensuite diminué de valeur : le créancier garde toujours une sûreté égale à celle stipulée dans le contrat. ”

“ L'immeuble social ne sera pas frappé des hypothèques générales grevant les patrimoines des associés, car il ne figure pas, même pour partie, dans ces patrimoines. S'il est vendu à un tiers étranger à la société, il passera dans les mains de ce tiers libre de toute hypothèque légale. Mais si le partage de la société le fait entrer dans le patrimoine d'un des associés, il sera atteint par les hypothèques générales qui grèvent ce patrimoine, et par celles-là seulement. ”

“ Si l'on admet que la vente à réméré d'un immeuble laisse subsister dans le patrimoine du vendeur un droit susceptible d'hypothèque conventionnelle postérieure, comment ne pas admettre qu'elle y laisse subsister un droit susceptible d'être frappé par une hypothèque générale postérieure ? ”

“ Mais une seule inscription frappe tous les biens du débiteur, présents et à venir, compris dans le ressort du bureau ; mais l'hypothèque conventionnelle résulte de plein droit et sans stipulation spéciale de tout acte public d'obligation; de même que l'hypothèque forcée de tout jugement de condamnation ou de reconnaissance d'écriture ; mais l'une et l'autre portent sur tout le patrimoine du débiteur (art. 19, 20 et 26) . C'est le système de la publicité et de la généralité des hypothèques. ”

“ On peut dire que, lorsqu'un créancier a une hypothèque générale, il ne fait que consolider, en le dénaturant, le droit de gage général que tout créancier a sur le patrimoine de son débiteur. C'est encore le patrimoine qui est, ici en réalité, l'objet de ce gage d'une nature spéciale, de ce gage hypothécaire. ”

“ Si le tiers exerce le rachat, le droit de propriété devient entre ses mains pur et simple, mais ne cesse pas d'être grevé de l'hypothèque ; le même acte, en accomplissant la condition, a rendu purs et simples et le droit de propriété sur l'immeuble et la charge hypothécaire, puisque l'un et l'autre sont soumis, d'après la loi, à la même condition. ”

“ Le projet de la Commission du gouvernement tendait à substituer au régime hypothécaire de la loi de l'an VII, le système de l'ancien droit : hypothèque occulte et générale avec la procédure de purge de l'édit de 1771, résrvant seulement aux parties le droit d'insérer une stipulation contraire.
Le tribunal de cassation, dans ses observations, défendit énergiquement le principe de la spécialité. Il mit d'abord en relief les inconvénients de la généralité (1) , et s'attacha ensuite à détruire et à réfuter l'une après l'autre les diverses objections faites contre la spécialité (2) . ”

“ Il se réserve ainsi des biens entièrement libres qu'il pourra, le cas échéant, offrir à leur tour en garantie, ou dont il pourra disposer sans entraves, par vente amiable, s'il lui plaît. Ainsi, l'hypothèque spéciale, ne grevant dans le patrimoine du débiteur qu'un élément proportionné à la créance à garantir, n'exige de lui, tout en laissant au créancier une sûreté suffisante, que le moindre sacrifice possible ; modelant l'effort à dépenser sur l'énergie à obtenir, elle réserve l'avenir et permet la meilleure utilisation du crédit. ”

“ Ici se distinguent très nettement, et dans l'usage et dans la terminologie, le titre, contractuel ou légal, qui promet l'hypothèque, qui donne au créancier le droit de requérir l'inscription, et est valable avant l'accomplissement de cette formalité, et la constitution d'hypothèque elle-même, impossible à réaliser sans l'inscription. Il en résulte qu'on ne peut conclure de la spécialité de l'une à la spécialité de l'autre. Ici l'expression « spécialité de l'hypothèque » a un sens plus limité, plus restreint que celui que nous lui donnons en France ”

“ La spécialité n'a pas son but en elle-même ; elle est un moyen pour réaliser certains avantages, pour éviter certains inconvénients. L'avantage à réaliser, c'est la meilleure utilisation possible du crédit du débiteur ; or, si ce but commande la prohibition de l'hypothèque des biens à venir tant que les biens présents sont suffisants, il ne commande pas moins la possibilité de cette hypothèque dès que ces biens sont devenus insuffisants. ”

“ Lorsque l'immeuble spécialement hypothéqué vient à périr ou à être détérioré sans le fait ou la faute du débiteur, le Code civil, dérogeant avec raison, dans un but d'équité, à la stricte application du principe de spécialité, permet au créancier d'exiger que le débiteur le replace dans la situation primitive du contrat en lui fournissant un supplément d'hypothèque, et, faute par celui-ci de le faire, d'obtenir un remboursement anticipé. ”

“ Indépendamment des frais, des lenteurs, des ennuis de Joute sorte qu'entraîne un procès, il y a bien des cas où, à raison des liens qui existent entre débiteur et créancier, elle est moralement impossible : à supposer admise par la jurisprudence la solution que nous avons défendue, a savoir qu'elle est légalement possible pour l'hypothèque de la femme mariée, combien de maris n'hésiteront-ils pas, en présence d'un refus de la femme de consentir la restriction de son hypothèque, à compromettre par une action judiciaire la bonne harmonie du ménage ? ”