Henry Sumner Maine

“ De même que la notion de force associée aux lois, celle d'ordre s'est aussi, je crois, altérée. Rien de plus monotone, dans les groupes sociaux élémentaires formés par les hommes de race aryenne, que la routine des coutumes villageoises. Le despotisme de l'autorité paternelle remplace cependant, au sein des familles qui forment ensemble la communauté de village, le despotisme de la coutume. Au delà du seuil de chaque maison règne la coutume immémoriale aveuglément obéie ; en deçà, règne la patria potestas exercée par un homme semi-civilisé sur sa femme, son enfant et son esclave. ”

“ Les institutions que j'ai choisies comme exemple sont des produits indigènes que la notion de parenté, en se répandant, a développés sans doute plus ou moins au sein de toutes les sociétés primitives. Mais une institution absolument étrangère s'introduit quelquefois du dehors dans l'intérieur d'une société fondée sur une consanguinité présumée, et il devient alors très instructif d'observer combien étroitement ce qui nous aurait paru auparavant le plus disposé à résister avec obstination à l'infiltration des idées tributives se conforme néanmoins en ce cas au type de la famille ou de la tribu. ”

“ Depuis longtemps on a reconnu sans conteste que la terre est la base du système féodal ; mais je doute qu'on ait suffisamment compris quelle place ce fait occupe dans l'histoire. Il marque une des phases d'une métamorphose continuée pendant de longs siècles et dont la portée a dépassé de beaucoup les limites de la propriété foncière. C'est alors que la notion d'une parenté commune est entièrement perdue. Le lien formé par la recommandation entre le seigneur et le vassal est tout différent de celui qui résulte de la consanguinité. ”

“ Le mot capitale,-boeufs comptés par têtes, bétail — a donné naissance à l'un des termes de droit et à l'un des termes d'éconor mie politique les plus fameux, cheptel et capital. Le mot pecunia a été probablement employé pendant des siècles par la majeure partie du genre humain pour désigner la monnaie. Mais bien que de son nom soit dérivé, dans le langage moderne, le terme synonyme de propriété mobilière (1) , le boeuf n'était pas classé, j'ai à peine besoin de le dire, au dernier rang des biens dans tous les anciens systèmes juridiques. ”

“ Si les auteurs modernes qui ont parlé en termes sévères de ces compositions pécuniaires avaient rencontré dans une société où les conflits de tribu à tribu étaient perpétuels, où la vie ne comptait absolument pour rien, un ensemble de coutumes en vertu desquelles le sept ou la famille du criminel perdait une portion considérable de sa terre, n'auraient-ils pas vu dans une telle institution une mesure d'ordre intérieur très avancée pour l'époque? ”

“ L'expression monarchie tempérée, plus à la mode peut-être au temps d'Austin que de nos jours, encourt l'exécration de ce dernier, qui classe parmi les aristocraties le gouvernement de la Grande-Bretagne. Ce qui est propre en commun à toutes les formes de la Souveraineté, c'est le pouvoir, — le pouvoir, mais non pas nécessairement la volonté, — d'exercer une contrainte illimitée sur les sujets ou co-sujets. ”

“ La jurisprudence est la science du droit positif.
Les lois positives sont les commandements adressés par les souverains à leurs sujets , imposant à ceux-ci un devoir ou la condition d'obligés ou une obligation, et les menaçant d'une sanction où pénalité en cas de désobéissance à ce commandement.
Un droit est la faculté ou le pouvoir conféré par le souverain à certains membres de la communauté, d'appliquer la sanction à un cosujet qui ne remplit pas un devoir. ”

“ Pour ces communautés, le groupe domestique qui leur est familier se compose des descendants d'un seul homme encore vivant, et de sa femme ou de ses femmes. Peut-être connaissent-elles aussi ce groupe plus nombreux, formé des descendants d'un ancêtre unique récemment décédé, qui se rencontre encore dans l'Inde, agglomération compacte de parents par le sang, dont nous avons seulement conservé des traces dans nos tables, de succession. Ces hommes qui voient se former sous leurs yeux des groupes de parents, pensent que par un procédé semblable la communauté s'est constituée. ”

“ En comparant avec les coutumes et les institutions de l'Inde, avec les coutumes et les institutions les plus anciennes de la Grèce, de Rome, de la Germanie et de la race slave, les doctrines juridiques exposées par les textes les plus vieux du droit irlandais, on arrive à constituer un fonds commun d'idées, tout différent des idées modernes ; on peut esquisser l'organisation sociale primitive de la race indo-européenne dont les linguistes, par un procédé analogue, retrouvent la langue depuis si longtemps muette et la religion depuis si longtemps oubliée. ”

“ On sait également avec quelle promptitude et de quelle façon complète l'aristocratie d'argent s'assimila à Rome à l'aristocratie du sang. Si nous passons en Irlande, nous lisons dans le traité intitulé le Cain-Aigillne (1) que « le chef de chaque tribu devrait être l'homme de cette tribu le plus expérimenté, le plus noble, le plus riche, le plus instruit, le plus réellement populaire, le plus puissant qui se puisse trouver, celui qui offre le plus de garanties pour réaliser un gain ou pour indemniser d'une perte. » ”

“ J'estime donc qu'il convient de chercher dans la patria potestas la clé de la division irlandaise de la famille, commode beaucoup d'autres institutions de l'ancien droit. Je crois cette division fondée sur la marche suivie dans l'émancipation de l'autorité paternelle. Le geilfine, la manusfamilia, est formé du père et de quatre fils naturels ou adoptifs soumis à son autorité immédiate. Les autres groupes renferment des descendants émancipés dont la dignité diminue en proportion de leur éloignement du groupe qui, dans les idées archaïques, constitue la famille vraie et typique. ”

“ Le progrès ou la production incessante d'idées nouvelles, c'est en effet la même chose, et l'on ne peut en découvrir la loi qu'en examinant la suite des idées là où la succession en est fréquente et le développement étendu. Mais pour, bien établir la condition primitive des sociétés progressives, il convient d'étudier celles qui sont stationnaires, et c'est laisser une grave lacune dans nos connaissances que de négliger comme un phénomène sans intérêt et nullement instructif l'état intellectuel de ces milliers et de ces millions d'hommes qui peuplent ce qu'on appelle vaguement l'Orient. ”

“ Mais en ceci, comme en bien d'autres cas, le droit ancien et rudimentaire renverse le système des juristes modernes, et préfère sans exception le partage par tête, la division parfaitement exacte du patrimoine entre tous les membres survivants de la famille, probablement en vertu du principe que tout ayant été soumis sans distinction à un despotisme uniforme, tout doit être également partagé quand la mort du chef dissout la communauté. ”

“ La législation progresse partout où la vie locale décroît. La communauté qui a absorbé les autres, intervient dans leur droit privé. Il y a désormais un législateur : le souverain, homme ou peuple; il y a désormais une loi : la volonté du souverain. Cette évolution s'est accomplie sous l'influence de l'empire romain qui, le premier dans l'ancien monde, ne s'est pas contenté de lever des impôts sur les nations conquises, et a entrepris de légiférer. Tout a été dit sur la politique de Rome. ”

“ Plus on s'éloigne de l'ancêtre commun, plus aussi chacune des maisons dont se compose la famille associée s'affermit dans la possession de son lot des terres communes, si bien qu'elle finit par se l'approprier entièrement, et ne la transmet plus qu'à ses descendants particuliers. Rien de plus probable qu'une telle organisation foncière dans beaucoup de septs irlandais, et il est plus vraisemblable encore que des coutumes portant un cachet tout aussi moderne prévalaient dans les domaines définitivement disjoints des possessions tributives ou situés à distance du siège principal de la tribu. ”

“ Deux traités de droit brehon, le Cain-Saerrath et le Cain-Aigillne, déterminent nettement les obligations qui naissent de ce contrat, — « la loi de la tenure du bétail, » selon le sens même de leurs titres. Entre ces obligations et les charges féodales l'analogie est frappante. L'engagement contractuel entraîne avant toutes choses, pour le preneur de bétail, la perte plus ou moins absolue de son statut personnel. Celui qui a reçu du bétail de son chef devient aussitôt son ceile, son hommelige. ”

“ Voici sur ce point la disposition capitale du Senchus Mor (2) : « Un avertissement précède toute saisie lorsqu'il s'agit de grades inférieurs, excepté quand elle est exercée par ou contre des personnes de distinction. Dans ce dernier cas, le jeûne précède la saisie. Quiconque ne donne pas un gage à celui qui jeûne est un être sans foi ni loi ; celui qui ne tient compte de rien ne sera récompensé ni par Dieu, ni par les hommes. » ”

“ « Quand une personne décède laissant un jeune fils et un petit-fils, enfant de son fils aîné, la question est très controversée de savoir lequel des deux, du fils ou du petit-fils, la loi préfère dans la succession du défunt. Quelques-uns estiment que le jeune fils a plus de droits que le petit-fils à hériter... ; d'autres inclinent à penser que le petit-fils doit être préféré à son oncle (1) . » Cette controverse juridique a laissé des traces dans la littérature comme dans l'histoire. ”

“ Dans le métayage, le seigneur terrien fournit la terre et le bétail, le tenancier seulement son travail et son savoir-faire ; dans les tenures saer et daer, la terre appartient au contraire au tenancier. De plus, les rapports établis entre les parties, dans l'ancienne tenure irlandaise, n'engendraient pas seulement un engagement contractuel, mais une condition, un status. En acceptant du bétail, le tenancier changeait dans un sens parfaitement déterminé sa condition sociale et tributive. ”

“ La théorie de l'égalité des hommes est d'origine romaine. Le relâchement des liens de la société humaine et la rivalité effrénée de ses membres, qui ont été poussés si loin dans l'Europe occidentale de notre temps, ont leurs causes les plus immédiates dans le mécanisme de l'Etat romain. Aussi les erreurs de César s'expliquent-elles très naturellement chez un général romain qui était en même temps un grand administrateur et un jurisconsulte exercé. C'est à celles-là indubitablement qu'un gouverneur anglais de l'Inde est le plus exposé aujourd'hui. ”

“ Nombre d'esprits auxquels on peut faire remonter beaucoup d'idées modernes ont conçu les atomes de matière dont est composé l'univers comme obéissant aux commandements d'un Dieu personnel exactement comme des sujets obéissent aux commandements d'un souverain par crainte d'une sanction pénale. D'autre part, une fraction importante du monde civilisé a puisé dans la contemplation de l'ordre qui règne dans la nature physique l'idée qu'elle se fait de la loi. ”

“ Or, dans ces petites communautés dont l'économie intérieure restait intacte, les rapports sociaux ne s'inspiraient d'aucune règle délibérément convenue ou prescrite; ils procédaient de cette conscience nullement raisonnée, mais en quelque sorte intuitive, des nécessités et des intérêts sociaux, qui est la grande génératrice des coutumes. Le droit n'est pas né de l'idée de justice; la loi n'est pas fille de cette équité naturelle, qui est pour sir H. Sumner Maine une formule vide de sens, comme elle était pour Bentham une fiction ou une métaphore. ”