R. Filderman

“ On ne peut que critiquer la tendance du Code et de la jurisprudence à appliquer une réglementation relevant de la condition à des situations qui n'ont rien de conditionnel, alors que la jurisprudence, soutenue par les auteurs, critique l'existence et l'application du principe de la rétroactivité de la condition. Nous espérons avoir montré que les règles en matière de condition, émises par le Code, cachent en réalité des principes d'une portée plus étendue qui doivent être appliqués d'une façon générale en matière de formation successive d'un contrat. ”

“ Dans tous ces cas, sauf l'hypothèse d'une exécution principale de l'obligation qui est impossible, le droit apparaît comme définitivement constitué.
Il y a lieu de faire une place particulière à la capacité. C'est là en effet un élément qui intéresse le consentement lui-même dont il constitue la protection.
Cependant celui qui a traité avec un incapable a un certain droit; l'acte pourra être confirmé plus tard ; dès maintenant il peut être tenu à exécuter l'acte. Il peut poursuivre l'incapable en exécution du contrat; il appartient à celui-ci d'opposer la nullité relative du contrat. ”

“ On a voulu faire intervenir l'erreur sur la substance de la chose ; mais il est difficile de considérer la qualité de propriétaire d'une chose comme s'intégrant dans l'objet du contrat au point d'en constituer une qualité substantielle.
Il ne reste plus que l'hypothèse de l'erreur sur la personne ou plutôt, sur les qualités de la personne : l'acheteur qui désire acquérir immédiatement la propriété considèrerait la qualité de propriétaire comme indispensable chez son vendeur. ”

“ La fiction peut avoir par contre, ou paraît tendre à avoir, une valeur explicative : Devant une solution dont elle ne peut donner la raison d'être, la doctrine affirmerait simplement : c'est une fiction de la loi.
On ne saurait suffisamment s'élever contre une telle conception. Ce n'est pas là en premier lieu une explication : c'est remplacer l'explication par son apparence. Dire que la rétroactivité est une fiction de la loi, c'est dire que la règle positive de droit existe, mais qu'on ne saurait en donner la justification. ”

“ Si en principe tout contrat sur une chose future est valable à la simple condition que la chose puisse exister, il faut cependant tenir compte d'une certaine tendance restrictive de la jurisprudence. D'après les arrêts une créance future ne peut être cédée ou engagée que si elle a un commencement d'existence, si un acte juridique (contrat, loi) est susceptible de lui servir de fondement ou, comme on l'a dit, de lui servir de germe. ”

“ Quel est ce droit mobilier qui ne produit effet qu'entre les parties ? Les parties peuvent évidemment considérer la chose sous l'angle de leur choix, mais si ce choix ne s'impose pas aux tiers, il n'y a pas droit réel mobilier, qui, par définition, est opposable à tous. Cette théorie contient en réalité une simple affirmation ; mais elle est incapable d'expliquer pourquoi la chose est en même temps affectée par des droits mobiliers et immobiliers. ”

“ Aux termes de l'article 1599 « la vente de la chose d'autrui est nulle ». Il est difficile de trouver l'explication de ce principe.
Rien n'empêche en effet le vendeur de la chose d'autrui de se procurer la chose ; nous admettons par hypothèse que la chose vendue aurait pu être aliénée par le véritable propriétaire; dans ce cas, elle est dans le commerce et le contrat doit valoir comme obligeant le promettant à se procurer la chose et à la transmettre à l'acheteur. ”

“ Nous constaterons d'abord que la rétroactivité ne peut s'exercer qu'à l'encontre des droits réels, ou pour employer une notion plus compréhensive, des actes de disposition qui ont été accomplis par le propriétaire pendente conditione. Seuls les droits réels sont en effet susceptibles de se transmettre sans disparaître. Seuls ils peuvent être recherchés dans le patrimoine d'un tiers où ils existent sans se confondre aux autres éléments de ce patrimoine. Considérons au contraire le droit personnel : c'est à la charge d'un tiers, l'obligation de donner, de faire ou de ne pas faire. ”

“ Avec la théorie classique de la rétroactivité on devrait, par une application logique, dire que les risques sont à la charge du créancier, comme dans les obligations pures et simples. Les éléments nécessaires à la formation du contrat étant réunis le jour de l'échange des consentements, on devrait reconnaître que, si la condition s'accomplit, c'est de ce jour également que les risques doivent passer à l'acheteur. Telle était l'opinion de Laurent qui, en défenseur de l'idée de rétroactivité, voudrait laisser les risques à la charge du créancier. ”

“ Mais nous avons vu que le droit de préférence et le droit de suite ne sont pas des attributs du véritable droit réel. D'autre part, ces droits de garantie ne font que fortifier une créance ; même s'ils portent sur un immeuble, ils resteront toujours mobiliers ; ils accordent bien la faculté de faire vendre l'objet frappé d'un droit de gage, d'hypothèque ou de privilège, mais ce droit ne confère aucun pouvoir sur l'objet lui-même. Le droit est reporté uniquement sur le prix provenant de la vente ou de l'adjudication sur saisie. ”

“ Ces hypothèses où la vente se forme successivement correspondent à la nécessité de laisser l'acheteur se rendre compte à loisir de la valeur de la chose achetée. Il n'est pas toujours possible de connaître les qualités d'une chose au premier coup d'œil ; c'est pourquoi il importe de ménager à l'acheteur la possibilité de réfléchir et de délibérer, et de ne donner son consentement qu'en pleine connaissance de cause. ”

“ Celui qui passe une promesse de vente, qui lui permettra d'acheter le jour où il le voudra, ou celui qui achète une chose qui n'existe pas encore, ne désire aucunement entrer dans un rapport de droit personnel avec son cocontractant ; au contraire, il désire pouvoir se passer de celui-ci, de façon à ce que le jour où le contrat sera parfait, le bien
entre directement dans son patrimoine. Si son cocon-tractant possède la liberté de contrevenir à ce souhait, en aliénant la chose à un tiers ou en la grevant de droits qui primeront le sien, son but ne sera pas atteint. ”

“ Une disposition peut faussement se présenter comme une exception sans en être une en réalité, et il suffit pour s'en convaincre de comprendre plus exactement le principe. Il n'est pas rare même qu'historiquement, c'est-à-dire vis-à-vis du droit ancien, une disposition soit une véritable exception, tandis qu'au fond elle ne contient autre chose qu'une simple modification du principe ancien, si bien qu'il suffirait de donner à celui-ci une autre forme pour faire disparaître toute idée d'exception. ”

“ L'éventualité est une modalité qui fait dépendre un droit d'un événement futur essentiel à son existence. Le droit éventuel est muni déjà de quelques-uns de ses éléments constitutifs, mais l'un ou plusieurs de ceux-ci ne se sont pas encore manifestés, de par la volonté des parties ou de par la nature des choses.
Dans ce cas il semble qu'il n'y ait point de droit. Comment, en effet, admettre qu'un acte puisse produire effet, alors qu'il n'est qu'imparfaitement constitué ? ”

“ La conclusion que nous tirerons de ce qui précède à l'égard de la différence entre la condition et l'éventualité est la suivante : Il y a obligation conditionnelle chaque fois que l'exécution de l'obligation est soumise à un fait qui lui est extérieur, en sorte que la volonté des parties n'ait sur lui qu'un minimum de prise, d'ailleurs susceptible d'appréciation ; et cela non à cause d'une prétendue nécessité de perfection du contrat, mais pour que les parties n'aient plus à intervenir dans le contrat qui doit dérouler ses suites en dehors d'elles. ”

“ Mais si le créancier d'aliments possède un droit, il doit pouvoir l'exercer contre le débiteur de son choix sans avoir à suivre un ordre de succession quelconque. C'est ce qu'une nouvelle jurisprudence vient de décider, en posant le principe cumulatif de l'obligation alimentaire: le demandeur peut s'en prendre à qui bon lui semble, sans être tenu ni d'englober tous les débiteurs dans une même poursuite, ni d'engager des actions successives suivant une hiérarchie quelconque ”

“ On justifie généralement la nullité de la vente de la chose d'autrui en disant qu'elle est postulée par l'effet translatif des contrats. Le Code civil a aménagé la vente en mode de transfert de la propriété (art. 1138 et 1583) ; l'acheteur doit devenir immédiatement propriétaire. Si le vendeur est un non dominus, ce but ne peut plus être atteint et l'opération doit tomber. ”

“ Il n'en est pas ainsi pourtant ; la propriété n'est pas par sa nature un droit indivisible et éternel. Le contrat conditionnel opère bien immédiatement une division de la propriété entre les contractants, en ce sens que l'aliénateur garde la propriété, mais à titre temporaire, et que l'acquéreur acquiert le droit éternel de propriété, mais seulement quand le droit temporaire de l'aliénateur sera expiré. ”

“ L'éventualité apparaît quand l'existence de la chose future est rendue nécessaire soit pour faire naître l'obligation, soit pour en fixer la mesure. On peut citer comme exemple la vente de la moisson d'une terre ensemencée, ou la vente du croît d'un troupeau, quand les parties n'auront pas voulu traiter d'une façon aléatoire (3) ; ici il faudra attendre que l'objet naisse pour que la vente soit parfaite, et ensuite il faudra déterminer sa quantité. Tant que les objets vendus n'existent pas il n'y aura point de vente : l'obligation est tenue en suspens. ”

“ C'est une hypothèse toute voisine de la condition, l'éventualité. Faut-il en écarter la rétroactivité sous le prétexte qu'elle constitue une dérogation aux principes, ou bien faut-il au contraire dire qu'il y a un principe commun à tous les droits qui se forment successivement ? C'est là ce que nous croyons : la rétroactivité ne constitue pas une fiction limitée à certaines situations, mais une règle générale de protection des contrats naissants. ”

“ C'est probablement la raison qui pousse la jurisprudence à exiger la transcription du droit mobilier. Mais, à bien regarder, la solution que nous avons donnée est très logique : L'acheteur sait que le bien qu'il acquiert est pour l'instant à l'état d'immeuble ; il doit donc s'attendre à se voir opposer des droits immobiliers. C'est à lui de vérifier qu'il n'y en a pas s'il veut exploiter sans trouble, et on doit lui permettre de le faire à l'encontre de tous ceux qui viendront après lui. ”

“ Chacun de nous, en effet, est tenu d'un nombre incalculable d'obligations mises à son passif non seulement par les relations contractuelles mais par la loi. De plus, il suffit de se rappeler qu'à la condition de s'abstenir de troubler le droit réel des autres, on ne voit s'inscrire à son passif aucune restriction de ses facultés et aucune diminution de son patrimoine. ”

“ Le propriétaire sous condition suspensive hypothèque également la chose d'autrui, car on admet généralement qu'il n'a pas la propriété du bien, pendente conditione. Il n'est pas possible de justifier la nullité absolue en arguant de règles d'intérêt public qui s'imposeraient en cette matière, ou encore de la nécessité pour le constituant d'avoir un droit de propriété actuel.
La conclusion s'impose : la chose d'autrui peut être hypothéquée ; rien n'empêche une personne de consentir une hypothèque sur un bien qu'elle espère acquérir (46) . ”

“ Ce qu'il acquiert n'est pas la propriété de la chose vendue mais le droit de la détacher du fonds et de se l'approprier par perception. Mais nous savons que la vente tend à accorder un droit direct sur une chose déterminée ; par conséquent, il n'y a aucune raison de dire qu'il y a droit personnel ; il y a droit immédiat tendant à l'utilisation de la chose au profit de l'acquéreur, dans l'occurrence, droit de propriété (54) . ”

“ Dans ce dernier système, la vente de meubles est pure et simple ; l'acheteur devient titulaire d'un droit réel mobilier à l'instant même du contrat ; seulement à l'égard des tiers ce droit doit être considéré comme un droit immobilier. La chose est meuble entre les parties mais immeuble pour les tiers.
En effet, dit-on, la chose vendue est déterminée dans sa constitution physique et atomique définitive ; rien n'empêche un droit réel mobilier de la frapper immédiatement, il n'y a pas de raison de la qualifier de chose future. ”

“ « Dans une vente conditionnelle, l'acheteur n'a cependant qu'une espérance sans aucun droit de jouir ni de prescrire. Mais le vendeur demeure le maître de la chose vendue, et les fruits sont à lui » (13) . Et il ajoute : « L'événement de la condition a quelquefois un effet rétroactif : ainsi l'hypothèque stipulée dans une obligation conditionnelle aura son effet du jour de l'obligation, lorsque la condition sera arrivée » e4) . ”

“ Si l'on admet par contre que la fiction consiste à déplacer la date de l'acte tout entier, qui ne sera formé en réalité qu'à l'arrivée de la condition, il est impossible d'expliquer que l'acte produise effet contre les tiers. Car le tiers, ayant alors acquis un droit opposable à tous sur le bien qui fait l'objet du contrat conditionnel, ne pourra se voir opposer un droit postérieur en date. D'autre part, pour que l'acte puisse rétroagir, il devra d'abord s'être formé ; or si l'objet a été aliéné, il n'y aura plus de formation possible, par manque d'objet. ”

“ Une telle vente où l'on ne connaît ni l'objet ni le prix n'est pas seulement nulle, elle est inexistante. Il n'y avait là qu'une simple offre qui n'engageait pas le destinataire et qui n'était même pas génératrice de droit éventuel. Nous n'en voyons pas moins l'obligation réalisée, en l'absence de toute émission de volonté de celui-ci, par le simple fait que les éléments de l'obligation s'étant réunis, le pollicitant a pu escompter que l'acceptation s'était produite. ”

“ On qualifie en effet fréquemment de conditionnelles des situations où il n'y a pas encore, droit formé. Ainsi on dit que la promesse de vente est une vente faite sous la condition de l'adhésion de l'acheteur. Peut-on raisonnablement parler de condition lorsque l'élément en suspens est la volonté même de l'acheteur de conclure l'opération ? Jusqu'à ce que cette volonté se manifeste il n'y aura pas de vente. L'idée de consentement implique qu'on se lie soi-même de manière à donner à son cocontractant pleine sécurité. ”

“ Puisque tout immeuble par accessoire ne tient au sol que tant que son propriétaire le veut, celui-ci peut, par un acte de sa volonté, en changer la condition juridique. Par une opération matérielle, la séparation du bien et du sol, le propriétaire peut transformer l'immeuble en meuble. Ce n'est pas là le problème que nous envisageons. Mais cette mobilisation est très souvent la conséquence d'une volonté qui s'est manifestée antérieurement. ”

“ On constate qu'il existe dans certaines circonstances des situations qui méritent une protection judiciaire, et comme on ne veut pas admettre que le droit existe déjà, on se sert du subterfuge de la rétroactivité pour faire produire à ces circonstances des effets fictifs. Cette façon de procéder nous semble peu scientifique.
Il n'y a point, en effet, que les droits purs et simples qui soient des droits dans l'acception juridique du mot. Il y a droit chaque fois qu'un intérêt est juridiquement protégé. ”

“ Si une coïncidence des volontés n'est pas nécessaire pour faire naître l'obligation, il en est à plus forte raison de même des autres éléments de l'acte, l'objet, la cause et la capacité. En ce qui concerne spécialement l'objet et la cause, ce sont de simples éléments de mise en œuvre de droit. ”

“ La jurisprudence ne précise pas s'il s'agit d'un droit réel ou personnel, mais il n'y a aucun doute que, le cas échéant, la jurisprudence, suivant la majorité de la doctrine, déclarerait que ce droit est personnel comme portant sur le consentement du débiteur. Pour admettre l'opposabilité aux tiers, il faudrait encore supposer la fiction; mais on n'en affirme pas moins qu'il y a rétroactivité parce qu'il y a droit du créancier. ”

“ Mais la solution du Code est en théorie critiquable, et en pratique inutile. L'exercice du rachat étant en effet à la discrétion du vendeur, il n'y a pas opération conditionnelle, mais vente pure et simple associée à une promesse de vente. Ce qui fait illusion, c'est que l'objet est identique entre le contrat pur et simple et le contrat éventuel accessoire, avec simple interversion du rôle des contractants, en sorte que si l'éventualité se réalise, les parties seront ramenées à la situation qu'elles avaient avant la conclusion du premier contrat. ”

“ On oublie cependant que pour Pothier ainsi que pour les anciens auteurs, à l'exemple des Romains que nous avons cités, il n'y a point de droit tant que la condition n'est pas accomplie. La fiction de rétroactivité devient une pièce indispensable dans ce système ; comme il n'y a pas de droit, il n'y a pas de transmission possible aux héritiers à moins de se transporter par un artifice à l'époque de conclusion du contrat. L'idée que le droit conditionnel existe dès que le contrat est d'origine relativement moderne. ”