Albert Segall

“ Un arrêt de la Cour royale de Montpellier du 17 août 1840 décide que l'obligation des époux Castanier n'a eu qu'un but : c'est de substituer une expropriation extra-légale à celle de la loi, de changer les conditions de l'expropriation et d'écarter la mise en demeure, la concurrence, la publicité ; que c'est un voile pour l'usure, et une violation des art. 2078 et 2088 du Code civil ; qu'à la vérité, il n'y a pas eu ici mise en possession préalable du créancier, comme dans le cas de nantissement ; que cette circonstance ne fait que rendre plus exorbitante l'expropriation du débiteur. ”

“ Est-ce à dire qu'il faille distinguer, valider cette dernière convention et annuler la clause permettant la vente à l'amiable ?
Nous ne voyons pas comment, sans le secours d'aucun texte, et en permettant le pacte commissoire, on pourrait soutenir la nullité de notre clause. Puisque, comme nous venons de le voir, les arrêts et les auteurs décidaient, généralement, qu'il est loisible aux parties d'attribuer la
propriété de l'immeuble hypothéqué sous condition de non-paiement, il doit être de même possible de permettre la vente à l'amiable. ”

“ Il nous semble impossible de pousser aussi loin la protection du débiteur. Il ne faut pas oublier que toute violence n'est pas constitutive de vice de la volonté. Il faut, pour que la violence ait comme conséquence la nullité de l'obligation, qu'elle revête un caractère illicite. Or, la menace d'avoir recours aux rigueurs de la loi pour arriver à l'exécution de l'obligation n'a aucun caractère illicite ou immoral. ”

“ Seul le caractère immoral de l'objet ou de la cause d'une obligation pourrait faire échec au principe de l'autonomie de la volonté. Et peut-on vraiment qualifier ainsi une convention inscrite sous la garantie d'un officier ministériel : le notaire, et à plusieurs reprises solennellement reconnue par la Cour de cassation ?
D'ailleurs, ajoutent les partisans de la clause, ce n'est pas l'abrogation pure et simple de l'art. 742 qu'il faut demander au législateur. Devraient rester proscrites les conventions permettant au créancier la vente à l'amiable. ”

“ Il faut tenir compte que lors de l'acte d'emprunt le débiteur est obligé de «passer sous les fourches caudines» de son créancier. C'est la convention de pacte commissoire la plus dangereuse, considérée comme telle en vertu d'une doctrine constante qui distingue avec soin du pacte commissoire prohibé, la convention faite entre le débiteur et son créancier que la chose donnée en gage restera à ce dernier pour un juste prix déterminé à l'époque de l'échéance. ”

“ Attendu que le prêteur a tellement reconnu qu'il n'y avait pas de prix de vente, que ce n'est que pour garantie de remboursement du prêt à intérêt qu'il a stipulé l'abandon de la propriété hypothéquée à ce même prêt ; que si, dans les conventions ordinaires, l'obligé peut se soumettre valablement à une cause pénale, il faut que cette clause ne soit contraire ni aux lois, ni à l'essence des contrats ; que dans l'espèce, on ne peut considérer comme clause pénale
valable celle qui transformerait un contrat de prêt en contrat de vente ”

“ Comme dans la Rome ancienne, le défaut d'organisation sociale, le manque d'un pouvoir central capable de faire respecter les conventions privées, furent la cause que chez les Germains, le créancier qui n'obtenait pas ce qu'il lui était dû, procédait à l'exécution lui-même, aidé par les membres de sa famille. C'était le système de la justice privée, le système des guerres privées.
L'objet principal de cette attaque était la personne du débiteur. « L'homme se payait sur l'homme » (1) . ”

“ Autrefois, dit M. Lavielle (22) , on enchainait le débiteur qui ne payait pas. C'est le créancier qu'on traite ainsi de nos jours. « On ne lui met pas précisément une chaine de fer au cou quand il a l'audace grande de réclamer ce qui lui est dû ; mais on l'attache au Code de procédure dont les mille plis et replis étreignent et mutilent sa créance jusqu'à ce que mort s'ensuive ».
La conséquence directe et la plus regrettable de cette interdiction sera le resserrement du crédit foncier et notamment du crédit agricole. ”

“ La liberté des conventions n'est souvent pour le débiteur aux abois qu'une formule vide de sens.
Sous ce rapport, les débiteurs qui donnent leurs immeubles en antichrèse se rapprochent de cette catégorie de débiteurs qui ont besoin d'une plus grande protection. Cette forme de crédit, d'ailleurs en désuétude, suppose que le débiteur a épuisé totalement tout crédit personnel et réel. C'est normalement lorsque la valeur de son immeuble est entièrement absorbée par les hypothèques, que l'emprunteur consentira à se dessaisir de son bien, dernière ressource de se procurer un pâle crédit. ”

“ Aucune disposition comparable à celle-ci ne figurait dans le Code civil pour l'antichrèse. La rédaction de l'art. 2088 est telle qu'on a pu se demander si la nullité qu'il édicté ne frappe que le pacte commissoire ou bien si elle vise également les conventions tendant à supprimer la saisie immobilière. Ce doute a subsisté jusqu'à la loi du 2 juin 1841, qui interdit formellement la voie parée. Mais déjà avant la loi de 1841, la jurisprudence avait prononcé la nullité de la clause de voie parée en matière d'antichrèse. ”

“ Par une première, le débiteur convenait avec son créancier que l'objet affecté à la sûreté de la dette lui restera acquis en pleine propriété si au jour de l'échéance la dette n'est pas payée. On a appelé cette convention le pacte commissoire. Cette convention est susceptible, d'ailleurs, d'être insérée dans le contrat même de gage ou d'hypothèque, ou bien de faire l'objet d'un contrat postérieur distinct. Elle constitue pour le créancier le moyen le plus radical d'éviter toutes voies d'exécution ou demandes d'autorisation. ”

“ Supposons, par exemple, que le débiteur n'étant pas le véritable propriétaire de la chose, le créancier se voit évincé par un tiers. Par quelle action pourrait-il se retourner contre le le débiteur ? Si on considère que l'attribution de la chose n'est qu'une datio in solutum, comme l'éviction s'oppose à ce que le paiement ait une vertu libératoire, le créancier se retournera contre le débiteur grâce à l'action du contrat qui a donné naissance à son droit de créance. ”

“ Nous avons même expliqué cette faveur par le fait que la protection accordée au débiteur empruntant sur hypothèque ne doit pas être aussi pleine de sollicitude que la même protection accordée au débiteur ayant recours au gage mobilier.
Le débiteur hypothécaire peut se défendre lui-même. Sans doute est-il dans une position subordonnée au moment du prêt, mais ce serait bannir toute application de l'autonomie de la volonté, que d'exiger entre les parties contractantes une identité économique et sociale absolue. ”

“ Attendu que la loi permet tout ce qu'elle ne défend pas ; que, loin de renouveler ou de consacrer la prohibition prononcée par les lois romaines contre la stipulation que les créanciers seront propriétaires du gage, si le débiteur ne paie pas dans un délai déterminé, le code civil n'a défendu cette clause que dans les contrats d'antichrèse, c'est-à-dire dans ceux où le débiteur remet et délivre le fonds au créancier pour qu'il en perçoive les fruits jusqu'à sa libération ”

“ Quant à la réalisation du gage immobilier, hypothèque ou antichrèse, le créancier doit procéder à la saisie immobilière.
Le recours à ces formes de réalisation est gênant pour le créancier. Pour les saisies immobilières surtout, cela entraîne des frais considérables ; la procédure est longue, hérissée d'incidents. Ces inconvénients pour le créancier ont en définitive leur incidence en la personne du débiteur qui trouvera plus difficilement du crédit.
Aussi les parties ont-elles de tout temps essayé de
s'en affranchir. ”

“ « Le créancier ne peut à défaut de payement, disposer du gage ; sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en payement et jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts, ou qu'il sera vendu aux enchères.
Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus, est nulle ».
L'art. 2088 C. civ. : Le créancier ne devient point propriétaire de l'immeuble par le seul défaut de payement au terme convenu ; toute clause contraire est nulle ”

“ Sans parler de ses applications dans le droit des personnes, elle permit dans le droit des biens la réalisation d'une série d'applications juridiques telles que le dépôt, le prêt à usage et enfin le gage.
Le débiteur transférait la propriété d'un objet à son créancier. Mais il était convenu par un pacte adjoint que le jour du paiement le créancier devait retransférer la propriété de la chose à son débiteur. Les avantages d'un pareil système pour le créancier n'ont d'égal que les inconvénients qu'il présente pour le débiteur. ”

“ Le législateur a pensé qu'il était plus simple d'autoriser le gagiste à exiger le payement des intérêts ; le débiteur de la créance engagée n'a pas à s'en plaindre, puisqu'il est libéré ; et le créancier qui a mis sa créance en gage y trouve un grand avantage, puisqu'il est à l'abri de la courte prescription que la loi établit pour les intérêts (art. 2277) . La perception des intérêts par le créancier gagiste profite encore à celui qui a donné le gage, puisqu'elle le libère partiellement. ”

“ Mais alors, si l'interdiction ne s'explique, d'après ces arrêts, que par une idée qui tient non pas à un principe de procédure civile et de voies d'exécution, mais à un principe de droit civil relatif à la liberté du consentement ; puisque les arrêts conviennent que l'art. 742 ne se justifie que par une présomption de contrainte morale, il devient absolument impossible à comprendre qu'une convention plus grave passée dans les mêmes conditions soit reconnue valable. Nous faisons allusion à la validité du pacte commissoire. ”

“ Il résulte des motifs de ces différentes décisions que la raison qui a poussé les juges à admettre la validité de ces mandats, c'est le fait que le consentement du débiteur n'était pas censé empreint de contrainte morale. Un mandat révocable laisse par définition une liberté entière au débiteur. Un mandat irrévocable consenti postérieurement au prêt n'est plus obtenu dans un moment où il y a lieu de présumer une contrainte morale exercée sur le consentement du débiteur. ”

“ La propriété d'immeubles reste, elle aussi, le signe d'une certaine richesse. Le débiteur qui emprunte sur gage immobilier a de ce fait une connaissance meilleure des affaires et surtout une meilleure position dans la négociation du contrat de prêt. Ajoutons, ce qui n'est pas le moins important, que la présence du notaire, par les conseils qu'il ne manquera pas de lui donner, lui assurera une protection plus efficace en l'empêchant de souscrire à des clauses léonines. ”

“ C'est une conversion du gage en vente, dit Troplong. Précisons : C'est une vente de la chose engagée sous condition du non-paiement, consentie au moment même du prêt pour un prix fixé à ce même moment et qui généralement représente la somme prêtée.
Il importe de bien préciser les éléments constitutifs de ce pacte commissoire interdit. Il ne faut pas oublier, en effet, que malgré l'affectation de la chose pour sûreté d'une dette, le débiteur garde la possibilité de vendre cette chose. Il peut la vendre aussi bien au créancier qu'à un tiers (3) . ”

“ Le gage des meubles n'intervient ordinairement que dans de médiocres emprunts ; il est peu recherché par les prêteurs qui traitent les affaires couramment et avec scrupule ; car l'usure à laquelle il sert trop souvent de manteau, ne lui laisse pas une réputation intacte. A part quelques exceptions, que je ne critique pas, on l'abandonne aux monts de piété, lieux privilégiés institués par la piété et maintenus par l'utilité publique, ou à des petits spéculateurs qui font fructiiier leur argent d'une manière latente et sans contrat. ”

“ L'art. 742 du Code de procédure civile n'interdit-il pas toute convention dont le but serait de dispenser le créancier hypothécaire de procéder à la saisie immobilière ? Au surplus, ce pacte commissoire n'est-il pas plus dangereux encore que l'autorisation de vente sans suivre les formalités légales ? ”

“ Les motifs qui enlèvent au mandataire le droit de se rendre adjudicataire des biens dont il poursuit la vente ne sont pas applicables à l'espèce qui nous occupe. Un mandataire vend des biens souvent libres de charges ; il pourrait avoir intérêt à éloigner les concurrents, et en l'absence de créanciers hypothécaires, le droit de surenchérir n'existerait pas ; tandis qu'il est certain qu'un immeuble exproprié est toujours grevé jusqu'à concurrence, et souvent au delà de sa véritable valeur. ”

“ Cette opinion nous semble difficile à soutenir. Le créancier gagiste qui fait vendre l'objet de son gage n'est pas plus mandataire de son débiteur que tout créancier qui fait vendre les biens de son débiteur. ”

“ Le vendeur à réméré n'est pas un débiteur. Il ne doit rien ; mais il a la faculté de recouvrer la chose aliénée en remboursant à l'acheteur le prix et les frais et loyaux coûts du contrat. Si la chose a diminué de valeur il se gardera bien d'user de la faculté qu'il a stipulée ; il ne manquera pas au contraire de s'en prévaloir, si elle a augmenté. L'emprunteur sur gage qui consent le pacte commissoire est un débiteur ”

“ La question de savoir si une convention constitue, en réalité, une vente avec pacte de rachat, ou bien un prêt avec nantissement immobilier, accompagné d'un pacte commissoire, doit se résoudre uniquement d'après les inductions, d'après les clauses et circonstances des actes intervenus, et d'après les révélations diverses de l'intention des parties contractantes. ”

“ Les débiteurs qui ont recours au gage mobilier (1) ou à l'antichrèse appartiennent à une catégorie sociale de condition modeste ou misérable. Le notaire n'intervient pas pour la passation du contrat. Les livrer sans défense à « l'autonomie de la volonté », c'est permettre au créancier de leur imposer la sienne.
Ce danger est moins sensible relativement aux débiteurs qui font appel au crédit hypothécaire. Ils sont mieux avertis, mieux conseillés. Leur volonté est plus libre. L'autonomie de la volonté ne sera pas pour eux un piège malencontreux. ”

“ Attendu que les art. 2078 et 2088, Code civ., au titre du nantissement, doivent être, dans leur application, restreints aux cas sur lesquels ils ont disposé ; — Qu'en effet, les dispositions prohibitives ne peuvent être étendues d'un cas à une autre ; Que l'art. 2078 ne s'applique qu'au gage mobilier, que l'art. 2088 ne défend au créancier que de t s'approprier l'immeuble par lui détenu à titre d'antichrèse ;
— Que, s'il est ajouté qu'il peut en poursuivre l'expropriation par les voies légales, c'est la consécration du droit qui lui appartient en l'absence de toute convention ”

“ A la différence du système moderne, la nullité du pacte commissoire entraînait la nullité du contrat de gage tout entier. Le créancier était réduit à son action personnelle (10) .
Par contre, la clause en vertu de laquelle le débiteur vendait sa chose au créancier pour un prix à fixer par experts et sous la condition du non-paiement de la dette à l'échéance, était licite. La situation du débiteur était beaucoup meilleure. Il pouvait ou payer sa dette ou vendre sa chose moyennant estimation ; s'il a payé une partie de la dette on lui en tiendra compte. ”