Maurice Chavrier

“ La vie commerciale est le fait d'organismes qui ont chacun leurs règles particulières. Ces groupements peuvent résulter de la réunion d'éléments divers : il y a tantôt une accumulation de capitaux qui constituent une société par actions, tantôt une accumulation d'hommes, directeurs, ingénieurs, employés, ouvriers, qui forment une usine, tantôt même une simple accumulation de choses, comme dans le fonds de commerce. Le droit commercial est, au premier chef, le droit des sociétés, des usines, des ateliers, des exploitations et des fonds de commerce. ”

“ Les entreprises de constructions sont devenues importantes et multiples ; elles se sont différenciées tout en empruntant au commerce ses procédés, son organisation et ses caractères.
En réalité, l'opération elle-même paraît être commerciale : l'entrepreneur de construction spécule sur ses machines et les services de ses ouvriers. Mais surtout, l'organisation, l'importance des capitaux et de la main-d'œuvre font de lui un véritable chef d'entreprise. ”

“ Commercialiser l'exploitation des mines autrement que par la notion d'entreprise serait une innovation sans fondement sérieux, en contradiction même avec le caractère civil des exploitations du sol. Ce qui différencie l'exploitant des mines du fermier, ce n'est pas la nature juridique de l'acte d'exploitation, c'est l'organisation de la profession, la forme de l'activité. ”

“ Mais il ne faut pas aller trop loin, et s'autoriser d'une commercialisation basée brutalement sur la forme des sociétés, pour déclarer commerciaux tous les actes qu'elles accomplissent. Une fois admis le caractère commercial de la société et des actes, objet principal de son activité, il faut se placer dans la même situation que pour un individu commerçant. C'est ainsi qu'un acte accessoire qui, s'il était passé entre un commerçant et un non commerçant, serait civil, doit le rester quand il est accompli par une société par actions ou à responsabilité limitée. ”

“ Mais, à cette exception près, les actes soi-disant commerciaux par nature ne sont qualifiés tels, qu'en considération d'un ensemble d'opérations qui font l'objet de l'activité d'un individu; c'est donc en fin de compte à la profession que l'on s'adresse.
La théorie de l'acte de commerce présente ensuite un grave défaut : elle manque totalement d'unité. Malgré les tentatives faites par les auteurs, aucun critère unique vraiment satisfaisant de l'acte de commerce n'a pu être trouvé. On est toujours emprisonné dans le dilemne d'un système à la fois trop large et trop étroit. ”

“ On peut, au contraire, à notre avis, préciser la notion commerciale de l'entreprise, à condition de ne pas perdre de vue l'élément professionnel dont elle ne doit être que l'expression. L'entreprise, au sens économique du mot, est un critère bien trop général; en voulant y chercher les caractères distinctifs de l'entreprise commerciale, nous commettrions les mêmes erreurs que les auteurs qui veulent définir les actes de commerce par les idées de spéculation ou de circulation. ”

“ Le droit commercial est né de la pratique. Ses normes sont la consécration d'usages peu à peu établis et non une construction de la raison ; de là, cette difficulté, souvent éprouvée par les juristes, à les expliquer. Pourquoi, par exemple, en matière d'effets de commerce, le débiteur ne peut-il pas opposer au cessionnaire les exceptions qui paralyseraient valablement toute réclamation venant du cédant ? « Nemo dat quod non habet » nous apprend le code civil ; pourquoi cette règle commerciale de l'inopposabilité des exceptions ? ”

“ Ce qui doit apparaître dans ces achats pour revendre, c'est le lien entre les deux opérations. L'achat n'est fait qu'en vue de la revente qui, normalement, doit suivre pour mettre en lumière le caractère de l'achat qui l'a précédée. Une seule opération serait insuffisante pour créer une véritable circulation. Un simple achat est le propre du consommateur, la vente sans achat, le propre du producteur : le commerçant qui fait circuler les produits doit acheter et revendre. ”

“ Mais il n'en reste pas moins vrai qu'aujourd'hui encore, refuser aux actes d'un nouveau commerçant le caractère commercial, c'est faire œuvre vaine ; c'est du même coup, dans presque tous les cas, lui refuser le bénéfice de l'application du droit commercial sous l'égide duquel on vient de le placer. Nous ne nous rangerons pas aux côtés de M. Escarra, qui, partisan de l'opinion soutenue par MM. Lyon-Caen et Renault, prétend que « les conséquences attachées à la qualité de commerçant sont plus considérables que celles attachées à la qualité commerciale de l'acte » (19) . ”

“ On ne voit pas pourquoi exempter une telle société des obligations commerciales.
Il faut donc faire la part des choses. La société mutuelle qui répond parfaitement à son nom doit conserver une organisation civile ; mais, celle qui, négligeant toute « mutualité », s'organise en entreprise commerciale et fait des bénéfices, ne mérite aucun régime de faveur (16) . C'est pour cette raison que plusieurs législations étrangères admettent aujourd'hui la commercialité des sociétés d'assurances mutuelles, dont beaucoup ressemblent à s'y méprendre à des compagnies à primes fixes (17) . ”

“ Il fallait protéger, à la fois, les tiers et les associés contre les actes dommageables des dirigeants. Aussi, le législateur ne s'est-il pas contenté des règles du Code civil concernant le contrat de société ; il a très scrupuleusement réglementé les modes de constitution et de fonctionnement des cinq types de sociétés qu'il a créés : sociétés en nom collectif, en commandite par intérêt et par actions, sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée. Ajoutons que les sanctions commerciales proprement dites, notamment la faillite, venaient heureusement compléter cette réglementation. ”

“ A notre avis, cette distinction est encore inutile, l'organisation sous forme d'entreprise étant déterminante de la commercialité.
Ne doit-on pas distinguer, en tout cas, suivant que les constructions ont été élevées par le propriétaire lui-même ou par un entrepreneur ? C'est encore, à notre avis, introduire des subtilités inutiles et fausses. Le propriétaire qui s'érige en entrepreneur de travaux, devient commerçant en tant que chef d'entreprise ; c'est à cette notion que tout revient en définitive. ”

“ Qu'on l'envisage d'une façon très générale, comme toute organisation à son propre compte, d'élément de production à but lucratif, ou qu'on la considère au contraire comme une organisation de la production en vue de la vente des produits fabriqués, en tous cas, le résultat est le même. Il y a beaucoup d'entreprises, au sens commercial ; telles sont par exemple, les professions artisanales. Au contraire, certaines entreprises commerciales, comme les organisations de crédit, ne répondent pas à la définition économique de l'entreprise. ”

“ L'architecte, au contraire, peut voir le caractère de sa profession modifié, suivant la façon dont il l'exerce. L'architecte, qui se cantonne dans la partie artistique ou technique de sa profession, n'est pas un commerçant : il se borne, en effet, dans ce cas, à dresser des plans d'édifices ou de maisons, et à en surveiller l'exécution par des entrepreneurs. Mais s'il double son activité artistique d'une entreprise, il rentre alors sous l'égide du droit consulaire. C'est ce qui arrive quand il pourvoit lui-même à l'exécution des constructions dont il dresse les plans ”

“ Nous n'avons donc fait qu'une application de la théorie de l'accessoire, lorsque nous avons conclu à la commercialité de principe des opérations immobilières effectuées par une société par actions. Nous pouvons maintenant généraliser et admettre le caractère commercial de toute opération immobilière accessoire à une entreprise quelconque. Mais, comme précédemment, une réserve s'impose : le droit civil reste exclusivement compétent toutes les fois qu'est en jeu, à titre principal, le statut propre de la propriété immobilière. ”

“ Nous estimons, en effet, que la forme de la société ne peut pas être complètement indépendante de son activité. Nous nous efforcerons d'établir, dans un instant, que ce n'est pas l'acte d'exploitation qui explique le caractère commercial des mines, mais la complexité des intérêts en jeu, l'importance des éléments de patri-monialité, la technique du métier. ”

“ Car le législateur du 25 septembre 1919 et du 31 juillet 1920 a su éviter l'application ruineuse du droit fiscal dont nous avons parlé. Il est de principe, en droit fiscal, que le droit proportionnel n'est pas dû pour la transformation d'une société en une société d'un autre type, lorsque cette transformation n'entraîne pas la création d'une personne nouvelle. Depuis la loi du 22 novembre 1913, le changement de forme, quand les statuts r contiennent pas de dispositions contraires, n'entraîne pas création d'un être moral nouveau. ”

“ Quant à la seconde, elle se condamne par sa complexité et son impuissance à dégager une notion précise de l'entreprise. Si nous nous en tenons à la définition qu'elle nous donne — l'entreprise est une activité complexe — il nous est absolument impossible de faire de la notion d'entreprise un critère de la com-mercialité. Si toute entreprise est nécessairement une activité complexe, toute activité complexe n'est pas une entreprise. La culture du sol, par exemple, est certainement une activité complexe, ce n'est pourtant pas une entreprise commerciale. ”

“ On ne peut en dire autant des sociétés en nom collectif ou en commandite par intérêt, auxquelles certains auteurs refusent même la personnalité civile, prétendant que celle des associés suffit largement à leur assurer un fonctionnement satisfaisant.
Commercialisation formelle, sans doute, mais la forme n'étant ici que l'expression d'une activité organisée, cette première intervention législative, qui rompt avec la théorie de l'acte de commerce, peut être considérée comme se rattachant indirectement à une notion systématique de l'entreprise, véritable base du commerce. ”

“ C'est une tradition que d'exclure les opérations agricoles du droit commercial ; toutefois, cette exclusion ne se justifie réellement qu'en tant que la culture du sol demande une organisation économique et sociale bien différente de celle du commerce. Le paysan dit-on, par sa mentalité, son mode d'activité, sa lenteur de décision, son goût de thésaurisation, est bien loin du commerçant. ”

“ Les opérations portant sur les immeubles ne peuvent fonder par elles-mêmes une commercialité, elles ne peuvent pas constituer des actes de commerce par nature, mais elles peuvent très bien tirer leur qualité commerciale d'une entreprise à laquelle elles s'incorporent. Les longues explications que nous avons fournies à ce sujet, à propos des sociétés par actions et des achats immobiliers en vue d'une revente ultérieure, nous paraissent largement suffisantes. ”

“ L'individu est une personne humaine, qui a sa destinée surnaturelle, tandis que la société n'est qu'une personne juridique, créée par les hommes pour les besoins de la vie. Le législateur peut donc présumer qu'en adoptant la forme commerciale, les fondateurs ont choisi le « vêtement » qui convenait le mieux à la société qu'ils créaient. Les formes commerciales sont faites pour le commerce. Si le but de la société créée est essentiellement étranger au commerce, les fondateurs n'ont qu'à recourir à la forme purement civile ou à l'association. ”

“ II. — ETENDUE DE LA COMMERCIALISATION
« Commerciales et soumises aux lois et usages du commerce », les sociétés par actions et à responsabilité limitée à objet civil subissent les principales conséquences de la commercialité, à savoir, la compétence des tribunaux consulaires, l'obligation de tenir des livres et la faillite. Elles jouissent, certainement, de la personnalité morale, même si, contrairement à la Jurisprudence actuelle (11) , on n'admet pas que les sociétés civiles constituent des personnes civiles. ”

“ L'article premier du Code de commerce permet donc d'appliquer, de façon complète, les règles commerciales à tout individu ou société qui se livre habituellement à l'exploitation des mines.
Malheureusement, quand il s'agit de sociétés, la commercialisation peut n'être pas complète. L'article 5 in fine de la loi de 1919 prévoit, en effet, que la commercialité qu'il innove, s'applique aux sociétés civiles de mines existantes « sans qu'il y ait lieu de modifier leurs statuts ». ”

“ Comme nous le disions au début de ce chapitre, la notion d'entreprise systématisée se réduit, au fond, à peu de chose : une organisation, une série d'actes à but lucratif. Ce qu'il est intéressant de noter, c'est la nouvelle orientation qu'imprime au droit commercial l'adoption d'un tel critère. On ne considère plus
l'individu ni ses actes, mais sa profession, peut-être sa fonction. ”

“ Elle considère que l'apport de l'actionnaire ou du commanditaire implique une spéculation. Les actionnaires et les commanditaires sont, en effet, directement intéressés aux opérations sociales; s'ils interviennent dans la constitution d'une société, c'est pour gagner de l'argent et réaliser de gros bénéfices. A la différence des achats d'actions ou de commandites, une souscription ne peut jamais constituer un placement, car la société n'a pas fait ses preuves. C'est donc bien l'idée de spéculation qui commercialise la souscription d'action et non celle de l'accessoire ”

“ Il n'intervient donc pas dans la circulation, mais s'impose par ses qualités professionnelles. En somme, l'artisan, comme son nom l'indique, se rapproche de l'artiste, mais l'exercice de sa profession constitue un « petit art » où l'on parle plutôt d'habileté que de talent. Exercer un art, fut-il « petit », n'est pas faire le commerce. ”

“ Le cultivateur, en effet, qui vend sa récolte, ne fait qu'une vente non précédée d'achat. Nous avons vu, d'ailleurs, à propos des actes de commerce, que la commercialité apparaît précisément dès que le propriétaire se livre à de véritables achats pour revendre, qui ne rentrent pas dans les opérations normales de la culture du sol, c'est-à-dire qui ne peuvent pas être considérées comme civiles par accessoire. ”

“ Voyez aussi les discussions au
2° M. Thaller invoque, ensuite, l'article 1er du Code de commerce : « La qualité personnelle de commerçant, écrit-il, résulte de la pratique continuée d'opérations commerciales. La commercialité part du fait et va à la personne. Tel est le principe dominant. Ici, nous serions en présence d'un titre commercial déféré à l'exploitant, au mépris de cette méthode, au-dessus d'actes de commerce que le droit commercial n'atteindrait pas. Un commerçant qui ne fait pas un seul acte de commerce ! » ”

“ Quand nous parlions, tout à l'heure, d'opérations principales, nous nous conformions, peut-être sans le savoir, au raisonnement traditionnel : le commerçant est celui qui fait des actes de commerce. Il nous paraissait impossible de refuser le caractère commercial a des actes qui faisaient l'objet de l'activité habituelle d'un individu déclaré commerçant, sans admettre la même solution à l'égard des actes accessoires. ”