R. de Casteras

“ Observons, que si cette société dont les textes analysés font l'associé débiteur ou créancier, est personnifiée : que si elle a une existence juridique distincte de celle de ses membres, nécessairement elle en jouira erga omnes : son existence sera opposable aux tiers ; on est une personne ou on ne l'est pas ; on existe ou on n'existe pas. Mais comprendrait-on un être fictif existant pour les uns sans exister pour les autres ? L'œuvre du Code civil ne serait donc pas complète si les rapports de cette personne avec les tiers n'étaient pas prévus : or, sur ce point les textes sont muets. ”

“ L'article 1862 est ainsi conçu : « Un associé ne peut obliger les autres, si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir. »
L'associé, qui dans le pacte social a borné sa responsabilité à sa mise, n'a certes pas donné pouvoir à l'administrateur de la société de l'obliger indéfiniment sur tous ses biens. Donc en quelques termes que soit conçu le contrat passé avec des tiers, les associés qui ont stipulé l'immunité des pertes au delà de leurs mises, peuvent repousser l'action du créancier : les administrateurs n'avaient pas de pouvoir pour les obliger au delà. ”

“ Si l'associé est ainsi investi de la propriété dès l'instant de la dissolution, son droit a forcément le même caractère pendant l'existence de la société. Conçoit-on en effet que le droit change de nature par le seul fait de la disparition de l'être social, qu'une simple créance se transforme ipso jure, sans aucun paiement, sans aucune tradition en droit de propriété? ”

“ Avec la personnalité morale, tous ces inconvénients disparaissent: le patrimoine social est distinct du patrimoine personnel : il y a séparation de dettes, et si dans la société en nom collectif, la dette de la société est dette de l'associé, jamais la dette de l'associé n'est dette de la société. ”

“ En se ralliant à cette opinion on supprime une très grave et très délicate difficulté : il est facile de reconnaître la forme d'une société : il est plus difficile de distinguer un acte de commerce d'un acte civil : on voit combien les tiers seraient peu assurés de l'avenir si les garanties organisées par la loi de 1867 dépendaient de la nature des actes que fait la société. ”

“ L'indivisibilité de la faillite s'oppose à ce que l'on soit failli pour les uns sans l'être pour les autres. On nous objectera que les créanciers privilégiés et hypothécaires ne sont pas atteints par la faillite et que leur droit de poursuite individuelle n'est pas suspendu : sans doute, mais il s'agit là de causes de préférence expressément prévues par la loi et qu'on ne saurait étendre. L'analogie du reste manquerait, car si le créancier antérieur a le droit d'écarter la faillite, il est soumis à la grande loi de l'égalité de l'article 2093 du Code civil. ”

“ Nous croyons donc devoir nous en tenir à la théorie classique qui regarde la personne morale comme une fiction de la loi.
L'adoption du système de M. Salleilles aurait en outre ce résultat de compliquer singulièrement la matière. Le savant professeur ne nous a pas fait connaître ses idées sur la société en nom collectif : il ne nous dit pas si elle a un patrimoine affecté ou si elle jouit de la personnalité morale. ”

“ D'après l'article 1er du titre IX du Code de commerce : « Sont commerciales les sociétés qui ont pour objet des actes de commerce. »
C'est l'ancien critérium français, mais législativement sanctionné, tandis que chez nous il était seulement admis par la doctrine et la jurisprudence sans qu'aucun texte formel l'ait consacré.
L'article 2 de ce même Code porte : « La loi reconnaît cinq espèces de sociétés commerciales : La société en nom collectif ; La société en commandite simple ; La société anonyme ; La société en commandite par actions ; La société coopérative. » ”

“ Malgré la personnalité de la société, l'enregistrement ne considère pas l'apport comme une aliénation faite par l'associé à la société : aussi l'apport n'est-il pas taxé au droit de mutation mobilière ou immobilière ou au droit d'obligation. ”

“ La qualité de personne commerçante entraîne encore deux autres conséquences pour la société de commerce : 1° l'application de la théorie de l'accessoire d'après laquelle les actes faits par un commerçant pour les besoins de son commerce sont actes de commerce par accessoire lors même qu'étudiés dans leur nature intrinsèque, ces actes aient le caractère d'un acte civil ; 2° l'application de la commercialité présumée des obligations; les actes faits par un commerçant sont présumés faits pour les besoins de son commerce, par conséquent être commerciaux. ”

“ Dans toute société,il peut y avoir opposition entre les intérêts individuels et les intérêts communs de tous les associés pris collectivement. C'est uniquement pour désigner ces intérêts communs, que la loi se sert du mot société. Ce qui le démontre c'est que ce mot ne se retrouve que dans les dispositions légales qui statuent sur les rapports respectifs des associés les uns à l'égard des autres et qu'il disparait, pour faire place à celui d'associé dans les articles 1862 à 1864 qui s'occupent des engagements des associés à l'égard des tiers (1) . ”

“ Ces trois notions doivent, d'après M. Hauriou, se retrouver dans la personnalité des « corps et communautés ».
« L'Individualité des corps et communautés, dit-il, est un fait organique. Un groupement social quelconque acquiert l'individualité lorsqu'il constitue « un système » et qu'on peut distinguer à son sujet des relations internes et des relations externes. Une société de commerce est un individu parce que lorsqu'elle fonctionne, il y a entre les associés des relations internes, et, avec la clientèle, des relations externes. ”

“ On ne voit pas pourquoi le même bénéfice n'appartiendrait pas aux sociétés civiles dont les statuts ont été rendus publics à raison de la forme commerciale dont elles sont revêtues. Il semble y avoir là une véritable nécessité pratique. Les sociétés civiles qui s'organisent sous une forme commerciale font appel au crédit comme les sociétés de commerce. Le public compte et doit légitimement compter sur les mêmes garanties que si la société était commerciale. ”

“ Il suffit dès lors pour que la faillite trouve son application qu'on soit en face d'un ensemble de biens affectés à une destination commune, formant le gage d'un ensemble de créanciers : la matière de l'exécution existe, il n'en faut pas davantage. Qu'importe que cette masse partageable repose ou non sur un être abstrait? Qu'importe qu'elle constitue la propriété indivise de certains ayants droit, possédant d'autres biens disponibles en outre de ceux-là. ”

“ Un tiers se trouve débiteur de la société et créancier personnel d'un associé.
S'il n'y a pas de personnalité on soutient en général que la compensation s'opère (art. 1289, G. civ.) , puisque la qualité de créancier et de débiteur existent sur la même tête.
M. Mongin fait remarquer que cette doctrine va directement à l'encontre des prescriptions de l'article 1860 du Code civil. Opérer la compensation équivaudrait à une sorte d'aliénation forcée, à une mainmise sur le bien social. ”

“ C'est le droit moderne, dit-il, qui a fait de la personnalité civile une qualité juridique qui s'est détachée de l'idée de corporation pour devenir une forme abstraite, une manière d'être de la propriété, une conception patrimoniale dont l'Etat se réserve le monopole et qu'il concède à qui il veut. ”

“ Le Code fédéral n'admet pas la personnalité des sociétés simples : mais une société simple peut acquérir la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce (art. 678) . Mais alors elle cesse précisément d'être une société simple et se transforme en une autre espèce de société, par exemple en société en nom collectif. ”

“ La société ne fait pas courir de plus grands risques aux tiers parce qu'elle est commerciale, mais bien parce qu'elle est par actions et que par suite la responsabilité de ses membres est limitée à leur mise. ”

“ Cette disposition ne signifie pas seulement que l'associé ne peut aliéner la totalité d'un bien commun, solution évidente, inutile à exprimer : elle implique que s'il a aliéné sa part indivise dans un bien social, l'acquéreur n'aura pas le droit d'exiger que le bien sorte de la masse commune et soit soumis à un partage spécial : le fonds social ne saurait être privé par une semblable aliénation d'aucun de ses éléments constitutifs. ”

“ Si les membres de la société ne fixent pas les bornes qu'ils entendent mettre à leur responsabilité, la société est dite illimited : le memorandum doit alors simplement énoncer le nom, le siège et le but de la société.
Contrairement à la législation de la plupart des Etats de l'Europe, la loi anglaise n'admet pas la faillite pour les sociétés personnifiées. ”

“ Il pourra être constitué hypothèque au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation même sous seing-privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par le dit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en la forme authentique conformément à l'article 2127 du Code civil.
Voici l'hypothèse prévue par ce texte : une société a besoin de contracter un emprunt et veut fournir à ses prêteurs une garantie hypothécaire : elle agira par l'organe de ses administrateurs. ”

“ La société en nom collectif n'est une société de commerce que si son objet est commercial. L'innovation certaine de l'article 68 ne s'appliquant pas à la société en nom collectif, il doit en être de même des deux innovations explicites. ”

“ Dans la société en nom collectif les associés augmentent volontairement leur responsabilité pour donner plus de crédit à la société, ils se déclarent solidairement responsables des engagements de la société : mais si l'on va au fond des choses chaque associé est plutôt caution solidaire que coobligé solidairement. ”

“ L'article 174 du Code de commerce ne permet pas aux créanciers personnels d'un associé dans une société commerciale de saisir sa part avant la liquidation de la société ; les créanciers personnels ne peuvent saisir que la part des bénéfices de l'associé et ses dividendes. ”

“ Il ne faut pas oublier qu'en Allemagne, la faillite est dirigée moins contre la personne que contre les biens ; la règle qui en exonère les valeurs à venir démontre, entre plusieurs autres, que le droit allemand a envisagé ainsi l'institution ; si le concours atteignait le failli subjectivement, son patrimoine tout entier tomberait sous le séquestre. ”

“ Il ne saurait en être question pour une société civile, fût-elle une personne morale, elle ne serait pas une personne commerçante. Si elle fait de mauvaises affaires, on lui appliquera le régime de la déconfiture. ”

“ Dans certaines sociétés : l'associé cherche surtout le partage des bénéfices, le dividende : il considère moins le fonds que les fruits qu'il produira. L'élément dominant a ici un caractère mobilier : rien de plus rationnel que d'étendre ce caractère au droit tout entier; les biens sociaux qui sont relégués au second plan et n'apparaissent que comme les instruments de l'entreprise ne doivent pas déterminer la nature du droit. A ces sociétés s'applique l'article 529". ”

“ L'article 529 du Code civil consacre cette théorie ; il range dans les meubles par destination de la loi « les actions ou intérêts dans les sociétés de finance, commerce ou industrie encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies » et les réputé « meubles à Végard de chaque associé seulement, tant que dure la société. ».
Tels sont les avantages que la personnalité morale confère aux sociétés. On justifie même ce que cette fiction a d'irrationnel, par son utilité pratique. Cette théorie jusqu'ici généralement admise, est actuellement très vivement attaquée. ”

“ La faillite et la liquidation judiciaire entraînent des conséquences qui les lient intimement à l'ordre public : il n'appartient pas à un particulier de s'y soumettre par sa seule volonté. Or, par suite de la fiction de la personnalité, la société est une personne qui se trouve soumise aux règles qui régissent les individus. ”

“ Pour avoir une forme commerciale,elles n'en sont pas moins des sociétés civiles, qui doivent être régies par les règles propres à ces sociétés : car la forme que l'on donne à une convention n'en change pas le caractère juridique, et si désirable au point de vue pratique que puisse être la distinction que nous combattons, nous avons le droit de dire qu'elle ne pourrait résulter que d'un texte précis. ”

“ Lorsque le législateur, dit-il, crée un nouveau type de société plus souple, plus commode, mieux approprié au crédit que ne l'étaient les types antérieurs, un de ses premiers soins est de le mettre à la disposition des entreprises déjà en marche. Si la Réforme avait été faite quelques années plus tôt au moment où se sont montées ces entreprises, elles n'auraient pas manqué de placer leurs statuts sous son empire. ”

“ Il y avait du reste une bonne raison de distinguer : on n'est pas commerçant par sa seule volonté : il faut faire des actes de commerce d'une façon habituelle : il faut changer son genre de vie : pour la société au contraire il suffit d'une simple manifestation de volonté. ”