Charles Maruani

“ C'est une de ces institutions que l'homme a inventées dans la crainte où il est de voir ses volontés légitimes rester sans effet et dans son désir contraire de les faire exécuter ; c'est son besoin de sécurité ou plus exactement peut-être de certitude, et aussi la prévision de son ressentiment éventuel qui le poussent à employer la clause pénale. Peu importe la conception qu'il en a ; l'effet psychologique obtenu est le même ; le débiteur connaissant la menace suspendue sur sa tête, en cas d'inexécution, ne s'embarrasse pas de connaitre sa nature véritable. ”

“ A cela, on peut répondre que la lésion (car c'est bien d une lésion qu'il s'agit) peut se produire à propos de toutes sortes de conventions, car c'est très souvent que les contractants ne sont pas égaux ; il y en a presque toujours un qui fait comme on dit, la loi du contrat. Il n'y a pas plus de raison de dire que la lésion sera une cause de rescision ou de réduction, en matière de clause pénale qu'en toute autre matière. En l'occurence, nous le répétons, donner au juge le pouvoir de réduire la peine, c'est supprimer la raison d'être de la clause pénale. ”

“ C'est ici que la conséquence logique de cette idée, que la contravention à une obligation que chaque créancier a le droit d'exiger pour le tout entraine la commise totale de la peine par la contravention envers un seul des créanciers, est tenu en échec par ce principe d'équité que nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui. Bien qu'en effet l'objet de l'obligation principale soit un droit indivisible, chaque héritier du créancier n'en profite cependant que dans la mesure de sa part héréditaire. ”

“ Celui qui passe un contrat à titre onéreux entend qu'on respecte sa volonté exprimée et acceptée aussi bien que celui qui fait une libéralité par donation ou testament.
Quand Robineau dit que la clause pénale est une simple évaluation de dommages-intérêts, il prend ce qui est secondaire pour ce qui est principal, ce qui n'est qu'une conséquence pour ce qui est l'essence de la clause pénale, et il supprime tout ce qui dans le code civil indique que la conception du législateur était plus large que la sienne. ”

“ Nous savons au contraire que l'on peut prévoir une peine supérieure au préjudice réel subi par le créancier.
Pour assimiler la clause pénale au contrat d'assurance, Mauler énonce les propositions suivantes (2) : « Le débiteur, en consentant à une clause pénale, assume-t-il la responsabilité des cas fortuits, ou la loi prescrit-elle que la clause sera encourue même si le débiteur est dans l'impossibilité d'exécuter par suite de cas fortuit ou de force majeure, notre contrat prend pour le créancier le caractère d'une sorte de contrat d'assurance ». ”

“ Si d'une façon générale, le législateur moderne, en admettant, pour prendre un exemple entre cent, de nouvelless causes de rescision ou en instituant des cas de prorogation ou de revision des conventions, a été, en grande partie, responsable de ce que l'on a appelé à juste titre « la crise du contrat », il semble jusqu'ici qu'il ait été, en ce qui concerne la clause pénale, plus heureusement inspiré dans sa manière de limiter la liberté contractuelle. ”

“ Les tribunaux ont eu très souvent à s'occuper de la question de la validité de la clause pénale adjointe à un contrat de fiançailles. L'on sait que la promesse de mariage est frappée de nullité par la jurisprudence comme constituant une atteinte à la liberté du consentement au mariage. Il semble donc que la stipulation de peine que l'on pourrait insérer dans un contrat semblable, doive être annulée elle aussi. C'est bien ainsi du reste que se prononcent les tribunaux qui ne reconnaissent pas la licéité des fiançailles. ”

“ Par suite de cette liberté que le code civil reconnait à tout disposant d'apposer à ses libéralités les conditions et charges qu'il juge convenables, il est impossible d'énumérer toutes celles qui sont d'un usage fréquent. Nous ne voulons ici étudier qu'une seule de ces modalités, la clause pénale, qui se distingue des autres charges en ce que le but est d'assurer l'exécution d'une première disposition. ”

“ « Lorsque l'obligation primitive qui a été contractée sous une clause pénale est l'obligation d'une chose indivisible, la contravention faite à cette obligation par un seul des héritiers du débiteur, donne ouverture à toute la peine non seulement contre celui qui a donné ouverture à la peine par sa contravention, mais même contre ses co-héritiers qui sont tous tenus de cette peine pour la part dont ils sont héritiers, sauf leur recours contre celui qui, par sa contravention, a donné ouverture à la peine pour en être par lui acquittés» ( 1 ) . ”

“ Ce qui caractérise essentiellement la clause pénale en droit français moderne, ce qui fait son originalité et incontestablement sa grande utilité, c'est sa fixité, ou autrement dit, son caractère de forfait de dommages-intérêts. « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ». ”

“ Parmi les contrats auxquels il est d'usage d'adjoindre une clause pénale, le louage de services occupe aujourd'hui une place à part. A vrai dire, il n'en a pas été toujours ainsi. Le code civil, on l'a souvent dit, est un code essentiellement bourgeois ( 1 ) , c'est « la charte de la propriété acquise » (2) . Le sort des ouvriers avait laissé complètement indifférents ses rédacteurs, lesquels n'accordèrent qu'une très médiocre attention au contrat de travail, dont ils firent une variété de louage, l'activité humaine étant assimilée à une véritable marchandise. ”

“ Et le créancier ne saurait l'y contraindre ; il n'a pas d'action.
Dans la pratique, il est quelquefois difficile de distinguer si l'on est en présence d'une obligation conditionnelle, ou d'une obligation sous clause pénale.
Ainsi il a été décidé « que si un entrepreneur doit livrer un travail pour une certaine date avec droit à un certain boni pour chaque jour d'avance et somme à payer par jour de retard, il n'y a pas clause pénale, mais fixation conditionnelle de prix. Une mise en demeure est donc inutile » ( 1 ) . ”

“ Mais dans le cas d'une stipulatio poenae, l'inexécution, même partielle n'en fait pas moins encourir la peine pour le tout. Cette solution qui parait contraire à l'équité s'explique par deux raisons : une raison purement technique et juridique, le caractère indivisible de la condition qui est nécessairement défaillie si elle n'est pas accomplie entièrement (4) ; une raison de fond, notre institution a encore un caractère pénal très accentué ; on ne s'occupe pas de proportionner la peine au préjudice subi. La conception d'une clause pénale réparatrice n'apparaîtra que bien plus tard. ”

“ « on peut s'engager à fournir la compensation d'une autre manière qu'en donnant une somme d'argent ; les parties peuvent convenir, par exemple, que si l'obligation n'est point exécutée, le débiteur fera telle chose, comme d'aller pour le créancier dans un lieu qu'elles déterminent ».
Ainsi donc, par son objet, la clause pénale se sépare de la théorie des dommages-intérêts judiciaires, puisque l'article 1142 porte que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résoud en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur » ”

“ Le code civil est muet sur ce point. Il nous parait évident en ce qui concerne la question des poursuites que le
créancier peut réclamer la totalité de la peine à chacun des contrevenants (arg. 1332) ; mais s'il obtient cette totalité de l'un d'entre eux, il ne peut la réclamer une seconde fois à un deuxième contrevenant (arg. 1229) ; quant au contrevenant poursuivi, il ne peut exciper du bénéfice de division, aucun texte ne l'y autorisant. A-t-il, s'il a payé, un recours contre les autres contrevenants ? En principe non, la faute d'un autre ne rendant pas la sienne excusable. ”

“ « Clause comminatoire par laquelle une personne s'engage à payer une somme déterminée en cas d'inexécution de son obligation. Spécialement, clause insérée dans une donation partage ou un testament par laquelle le disposant déclare réduire à la réserve légale ou exclure de sa succession ses héritiers pour le cas où ces derniers demanderaient la nullité d'un legs ou d'une disposition quelconque de son testament. Elle n'est valable que si la disposition testamentaire dont il veut assurer l'exécution n'est pas contraire à la loi ou aux bonnes mœurs ». ”

“ Certes, on ne peut dire que le testament soit une convention puisque l'échange des consentements ne se fait pas du vivant des deux intéressés et que le testateur peut toujours révoquer ce qu'il a fait. Mais n'y a-t-il pas cependant des analogies suffisantes pour nous permettre de l'assimiler à une convention, en ce qui concerne tout au moins la nature et les effets de la clause pénale qui y est jointe. Le bénéficiaire d'un legs donne bien son consentement au testament et à toutes les obligations qu'il contient, puisqu'il peut le refuser également. ”

“ Pareillement, la clause pénale compromissoire (2) est soumise au droit commun, c'est à dire au principe du non-cumul. Lorsque les parties ont convenu, dans un compromis, que celle d'entre elles qui n'exécuterait pas la décision de l'arbitre, paierait une certaine somme d'argent, il faut entendre que le créancier aura le choix entre l'exécution de la sentence arbitrale et le paiement de la peine. C'est tout au moins ainsi que dans le doute, il faudra interprêter la convention des parties. ”

“ Cette clause a donc l'avantage de soustraire l'évaluation de ces dommages et intérêts à l'appréciation arbitraire et coûteuse du juge.
« Ainsi que nous le savons le but que se propose celui qui insère dans son testament une clause pénale est tout autre ; il veut, non pas fixer le chiffre des dommages--intérêts quelconques, mais bien faire ce qui est en son pouvoir pour assurer l'exécution de sa volonté » (3) . ”

“ Il n'empêche que pendant très longtemps la doctrine aveuglée par la tradition et peut-être aussi par des considérations morales a perdu de vue la véritable nature de la prétendue clause pénale adjointe à une stipulation pour autrui.
Remarquons que toutes ces difficultés résultant des dispositions des articles 1119-1121 n'existent pas dans certaines législations étrangères. En droit suisse, par exemple, la stipulation pour autrui est valable et efficace ; et si l'on y
ajoute une clause pénale, celle-ci, ayant un caractère accessoire, serait une véritable clause pénale. ”

“ Il est d'un usage fréquent, lorsqu'on rédige un contrat, ou même un acte unilatéral comme le testament, de prévoir l'inexécution, la mauvaise exécution ou le retard dans l'exécution des obligations qui en dérivent, et de sanctionner ces divers manquements en imposant au contrevenant le paiement d'une somme d'argent, ou en le privant d'un avantage dont il aurait bénéficié, s'il s'était conformé à ce à quoi il était tenu. Cette petite convention (ou disposition, s'il s'agit d'un testament) subsidiaire, a reçu le nom de clause pénale. ”

“ Malgré ces restrictions apportées par la loi et la jurisprudence suisses au principe que les peines peuvent être réduites, nous ne pensons pas qu'en bonne législation il faille se rallier à la solution du code fédéral. On doit toujours craindre, en ces matières, l'arbitraire du juge et d'autre part, on ne pourra plus éviter le recours à la justice, ou du moins aux experts. Le débiteur qui voudra payer la peine entière trouvera toujours de bonnes raisons pour déclarer qu'elle est excessive. ”

“ Il arrive souvent en effet que le testateur qui veut faire respecter ses dernières volontés, insère une clause pénale dans un testament. D'une manière générale, cette clause se trouve validée toutes les fois que les dispositions principales sont elles-mêmes valables ; car il ne faut pas que par un moyen indirect on arrive à rendre efficaces des actes nuls
comme contraires à la loi, aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. ”

“ La clause pénale a joué un rôle important dans l'évolution de cette institution féodale, de même que la stipulatio poenae pour le contrat de vente en droit romain. Nous savons que primitivement celui qui désirait vendre un immeuble à un étranger était obligé d'en faire préalablement l'offre à ses proches ou d'obtenir leur consentement sous peine de les voir après la vente, user de leur droit de retrait. ”