René Jacquelin

“ Nécessité de protéger l'individu. — Si la juridiction administrative doit être maintenue, ce n'est pas, dit-on, parce qu'elle est nécessaire pour que l'administration ne soit pas entravée, c'est parce que, au contraire, elle constitue pour l'individu de précieuses garanties qu'il ne rencontrerait nulle part ailleurs. « Ce serait faire fausse route que d'attaquer au nom des principes libéraux la justice administrative... La mission n'est pas d'éluder, mais d'appliquer le droit. Elle contrôle l'administration, bien plus qu'elle ne la sert » (1) . ”

“ Les divers pouvoirs sont comme des rouages de la machine sociale, qui ne peuvent se mouvoir que s'ils sont reliés par un engrenage commun. Ainsi une coordination des pouvoirs entre eux, à côté de leur séparation, est exigée, et par la force même des choses et par la garantie du droit de l'individu. C'est toujours ce même motif qui peut encore expliquer et justifier les tempéraments véritables que comporte le principe de la séparation des pouvoirs : il s'agissait avant tout d'en comprendre la portée ellemême, il s'agit maintenant de la limiter dans ses applications. ”

“ Aujourd'hui l'inamovibilité est donc établie ; et les paroles dont s'est servi l'auteur du décret de 1880, le garde des Sceaux Villa, montrent bien l'idée qu'on se fait du pouvoir judiciaire en Italie : « Toute atteinte au principe de l'inamovibilité, qui a été consacrée par l'article 69 du statut, est une offense à la conscience publique et une atteinte au caractère élevé qui doit nécessairement distinguer une institution appelée à être non pas un instrumentum regni, mais le rigoureux et fidèle gardien des libertés et des droits des citoyens (2) ». ”

“ Dans la fiducie réside l'origine des actions de bonne foi, Elle a joué dans l'histoire du droit un autre rôle qui n'est guère moins important : elle est l'origine des contrats réels, nommés et innommés. Cette question se présente sous un double aspect: tout d'abord la fiducie n'a-telle pas précédé les contrats réels en réalisant la fonction économique qu'ils eurent plus tard pour objet de réaliser eux-mêmes? Ensuite au point de vue juridique n'est-ce pas la fiducie qui a suscité la création des contrats réels de bonne foi ? ”

“ Elle est un obstacle au progrès social, encourage l'esprit de routine et favorise l'excès de centralisation ; elle fausse les institutions ; elle énerve le pouvoir gouvernemental en l'entraînant à d'inévitables faiblesses; elle enorgueillit les fonctionnaires et les détourne des inspirations de la conscience ; elle accoutume les citoyens à l'humiliation, détruit la liberté civile et la liberté politique, en même temps qu'elle blesse les idées de justice et d'égalité devant la loi.- Dans un Etat, il ne doit exister d'autre inviolabilité que celle de la loi. ”

“ Quiconque observe attentivement les différentes branches du pouvoir doit s'apercevoir que dans un gouvernement où ils sont séparés les uns des autres, le pouvoir judiciaire par la nature même de ses fonctions sera toujours le moins dangereux pour les droits politiques de la constitution, parce qu'il aura moins de puissance pour les blesser ou leur nuire. Le pouvoir exécutif ne distribue pas seulement les honneurs, mais il tient l'épée de la communauté ”

“ « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative... ». Aujourd'hui par conséquent le Conseil d'Etat ne se borne plus à préparer des projets de décisions, il exerce un pouvoir de juridiction qui lui est propre; en un mot, il n'est plus seulement un conseil, mais encore un tribunal. A coup sur, il y a là une réforme digne d'être approuvée ; toutefois il importe de ne pas exagérer l'importance. ”

“ Tel était le droit : le pouvoir judiciaire n'y trouvait que des garanties d'indépendance bien insuffisantes ; car il ne suffît pas qu'un principe aussi important soit consacré par des textes législatifs, encore faut-il qu'il soit scrupuleusement observé dans la réalité des faits : or, les ordonnances de 1467 et de 1648 n'empêchèrent pas Louis XIV d'user de sa toute-puissante autorité pour obtenir de certains magistrats des démissions forcées, non plus que le Conseil du roi de provoquer lui-même plusieurs destitutions arbitraires (1) . ”

“ Ainsi à la différence de ce qui existe chez nous, les fonctionnaires actifs ne connaissent jamais des actes de la personne morale, et par contre les tribunaux judiciaires ne sont jamais compétents à l'égard des actes de la puissance publique ; au contraire, la juridiction administrative statue sur des affaires qui relèvent à la fois de ces deux espèces de contentieux, placée ainsi en quelque sorte comme une intermédiaire entre les tribunaux judiciaires et l'administration. ”

“ D'ailleurs c'est partir d'une conception entièrement fausse que d'opposer le pouvoir à la liberté ; les deux notions loin d'être incompatibles sont voisines et se justifient l'une par l'autre ; c'est grâce au pouvoir que la liberté existe, et c'est pour sauvegarder la liberté qu'un pouvoir est institué : « De nos jours, il n'est rien de si commun que d'entendre invoquer le principe d'autorité d'une manière pour ainsi dire abstraite, comme s'il avait une existence propre, une base en dehors de la protection de la liberté individuelle qui en est l'objet et qui lui donne une raison d'être (1) ». ”

“ Jusqu'ici dans les diverses opérations fiduciaires que nous avons examinées, le moyen employé en vue d'atteindre le but voulu est un moyen fictif ; dans tous les cas le mancipium, qu'il intervienne en vue de l'acquisition de la cité, en vue de l'émancipation ou en vue de l'adoption, est un droit de puissance non sérieuse. Au premier abord on pourrait même être tenté de trouver là l'élément d'une autre différence fondamentale, à côté de celle qui résulte de la diversité de sanction, entre les applications de la fiducie dans le droit des personnes et ses applications dans le droit des choses ”

“ La constitution Belge a institué la Cour de Cassation juge des conflits ; et, en fait, le besoin d'une loi sur la procédure du conflit ne s'est jamais fait sentir ; c'est qu'en effet le conflit a complètement cessé d'être élevé en Belgique depuis 1831, date de la constitution; bien qu'elle ait le droit de s'adresser directement à la Cour suprême par la voie du conflit, l'administration de ce pays n'a jamais usé de cette arme ; elle préfère d'elle-même se soumettre au droit commun et profiter des recours et des moyens qu'il procure ”

“ Que l'Etat soit ou non responsable des actes de ses agents, ce qui importe avant tout à la garantie du droit de l'individu, c'est que le fonctionnaire qui a commis une illégalité ne puisse être soustrait ni à la justice, ni par suite aux conséquences de ses actes. Il est évident que rien ne servira pour la garantie de l'individu que l'Etat soit déclaré prendre à son compte les actes illégaux de ses agents, si en même temps l'on remet à l'Etat luimême le soin de juger de la légalité ou de l'illégalité de ces actes. ”

“ C'est ainsi que la théorie de ce recours s'est peu à peu élaborée : aujourd'hui il peut être formé en cas d'incompétence, d'empiétement de l'administration sur le pouvoir judiciaire, ce qui n'est qu'une incompétence spéciale constituant l'excès de pouvoirs proprement dit, de violation de la loi ou des formes substantielles, enfin de détournement de pouvoirs, qui n'est autre chose de la part d'un administrateur que le fait de détourner le pouvoir de la destination voulue par le législateur sans cependant violer aucun droit écrit dans la loi. ”

“ Garanties de l'individu dans l'organisation judiciaire. — C'est ici que la liberté trouva un refuge jusqu'à l'époque où l'omnipotence impériale devait faire plier toutes les résistances sous sa volonté. Deux principes constituaient les garanties judiciaires : d'une part la séparation du jus et du judicium, et d'autre part l'élection des magistrats pour un temps limité, à l'expiration duquel ils devaient rendre compte au peuple de leur conduite pendant leur charge. ”

“ GARANTIES DE L' INDIVIDU DANS LE PRINCIPE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS.
§ 1. — Reconnaissance ou méconnaissance du principe.
L'histoire politique de l'Angleterre a été à l'origine, après la conquête, la même que celle de la France. Le roi, seul ou en son conseil, réunit tous les pouvoirs : il gouverne, administre et juge (1) . Mais les destinées ultérieures de ces deux pays furent bien différentes : tandis qu'en France la royauté finit par devenir absolue, en Angleterre, au contraire, elle ne put subsister que tempérée par le respect des droits de l'individu ”

“ EFFETS DES DEUX ÉLÉMENTS 179
Un passage de la table fiduciaire Espagnole semblerait pourtant faire croire à première vue qu'à l'arrivée du paiement de la dette la propriété repassera de plein droit sur la tête du débiteur qui a mancipé son bien cum fîducia, « usque eo is fundus... pecunia persoluta... » ; mais il n'en est rien, et comme le remarque M. Gide (1) , « pour détruire les effets de la première mancipation, il ne faudra rien moins qu'une mancipation nouvelle ; le débiteur n'aura donc que l'action personnelle de fiducie pour obtenir du créancier cette remancipation ». ”

“ Les anciens auteurs qui ont traité de la fiducie agitaient déjà la question: pour les uns, la fiducie est un pacte ; pour les autres, elle est un contrat. Aujourd'huila grande majorité des interprètes se prononce dans le premier sens ; cependant quelques-uns qualifient encore la fiducie par l'expression contractus fiducioe (2) , notamment Al. Ubbelohde et Al. Geib (3) . Cette dénomination est la base de théories propres à ces auteurs : pour le premier, en effet, la fiducie a été un contrat réel à une certaine époque du droit ”

“ Tels sont les principes : leur application pure et simple au pactum fiducioe eût conduit à reconnaître en celuici un pactum nudum dépourvu de toute sanction, en vertu de la règle posée dans la loi 6, Dig.; 2, 14. De pactis « ex pacto nudo actio non nascitur » ; c'est donc à tort à notre avis que M. Gide (1) a dit : « le pacte de fiducie s'appuie sur la mancipation, et c'est pour cela qu'il est obligatoire ; mais il ne se confond point avec elle, et c'est pour cela qu'il produit non une action de droit strict mais une action de bonne foi » ”

“ Ce qui le prouve d'une façon incontestable, c'est que les textes la désignent comme étant une action de bonne foi ; car une action ne saurait être telle que si elle réunit les trois caractères d'action civile, in personam, ta jus. C'est en outre que le caractère contractuel s'accuse de plus en plus fortement, au point de devenir pour ainsi dire synallagmatique; car à l'actio fiducioe directa correspond une aclio fiducioe contraria qui a toujours été civile sous la forme d'une formula in jus. Ainsi des droits et des devoirs réciproques naissent de la fiducie. ”

“ Lorsque la loi se montre insuffisante pour satisfaire aux diverses exigences économiques du peuple, ou lorsqu'elle se fait sévère en imposant des bornes à la liberté de l'individu dans l'intérêt de la société, le génie de la pratique se montre presque toujours assez puissant pour remédier à ces lacunes et à ces imperfections, quelque étendues qu'elles soient, et pour éluder ces restrictions, quelque légitimes qu'elles puissent être : cette remarque est de tous les temps et de tous les pays. ”

“ Pour juger de l'indépendance d'un pouvoir il faut le considérer après qu'il est constitué ; si l'on envisage l'époque antérieure à la nomination, on risque fort de ne trouveraucun pouvoir qui soit indépendant ; d'ailleurs, cette manière de procéder est tout à fait illogique, puisque le pouvoir n'existe qu'après qu'il a été constitué. Si maintenant l'on examine le recrutement du pouvoir en lui-même, peut-on dire qu'il se trouve constitué par ce seul fait que tel ou tel mode a été employé à l'exclusion d'un autre ; et est-il exact d'affirmer que ce mode ne puisse être que l'élection populaire ? ”

“ Une semblable théorie est bien redoutable pour la sûreté des citoyens, et pour l'existence de la liberté civile : avec elle chacun peut à juste titre se sentir à tout instant menacé dans sa personne ou dans ses biens, et tous peuvent trembler d'être un jour victimes d'un acte arbitraire et de despotisme, car il n'y aplus dejustice que sous le bon vouloir de l'administration ”

“ En réalité, nous pouvons répéter ici ce que nous avons déjà dit à propos de l'ancien régime : comme la juridiction administrative est exercée par l'administration elle-même, le recours contentieux se confond avec le recours purement gracieux ; la violation d'un droit est traitée exactement de la même façon que la simple lésion d'un intérêt. ”

“ Gaïus a dû ici se laisser guider par le sentiment populaire plutôt que par l'inspiration juridique ; si en droit celui qui a mancipé son bien fiduciairement a cessé d'en être propriétaire, en fait la conscience du peuple le considère presque comme n'ayant jamais cessé de l'être lorsque le fiduciaire se refuse à exécuter le paclum fiducioe. ”

“ Le recours pour excès de pouvoirs, qui de sa nature est purement gracieux parce qu'il est formé contre l'acte administratif qui se borne à léser un intérêt sans violer aucun droit, est cependant transformé par la loi elle-même en un recours contentieux, puisqu'il peut être porté , non pas seulement devant l'autorité hiérarchiquement supérieure, mais devant un tribunal administratif. ”

“ A côté de la mancipatio ou de l'in jure cessio fiduciaire se tient le pactum fiducioe : reposant essentiellement sur l'intention des parties, il ne requiert aucune forme, et peut être conclu tacitement. Ainsi ces deux éléments de l'opération fiduciaire se trouvent entre eux dans une antithèse nettement caractérisée : c'est la bonne foi accolée au droit strict. Il va nous falloir rechercher si l'opération fiduciaire ne pourrait pas se concevoir autrement : d'une part le pactum conventum ne pouvait-il pas être remplacé dans la pratique par une stipulatio qui eût accompagné la datio solennelle ”